BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 90/11 vom 9. April 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp am 9. April 20 13 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 10. Januar 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverf ahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Streitwert: bis 80 .000 Gründe: I. Die Klägerin nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung einer Beteil i- gung an der V . 4 GmbH & Co. KG (im Fo l- gend en: V 4) in Anspruch. Die Klägerin zeichnete nach vorheriger Beratung durch einen Mitarbeiter der Beklagten am 13. Dezember 2004 eine Beteiligung an V 4 im Nennwert von 50.000 ä- gerin 29. 750 eiligungssumme an V 4 wurde durch ein endfälliges Darlehen der H . finanziert. 1 2 - 3 - Nach dem Inhalt des Verkaufsprospektes sollten 8,9% der Zeichnung s- summe sowie das jeweilige Agio in Höhe von 5 % zur Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und Finanzierungsvermittlung durch die V . AG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte au s- wei s lich der Prospekte ihre Rechte und Pflichten aus der Vertrie bsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisi o- nen in Höhe von mindestens 8,5% der jeweiligen Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Zedenten im Beratungsgespräch offengelegt wurde. Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufkl ä- rungs - und Beratungsfehler die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals nebst Zinsen ab Zeichnung der Beteiligung Zug um Zug gegen Übertragung der B e- te i ligung. Ferner begehrt sie die Feststellung des Annahmeverzuge s der B e- klagten mit der Rücknahme der Beteiligung sowie die Feststellung der Ve r- pflic h tung der Beklagten zum Ersatz des durch den Erwerb der Beteiligung en t- standenen oder noch entstehenden Schadens und zur Zahlung des Betrages, der zur Ablösung des aufgeno mmenen Darlehens erforderlich ist. Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgeg e- ben. Die Berufungen der Beklagten und der Klägerin sind zum ganz überwi e- genden Teil erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht z ugelassen und seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass z wischen der Klägerin und der Beklagten konkludent ein Beratungsvertrag z u- stande gekommen sei, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet gewesen sei, die Klägerin darauf h inzuweisen, da ss sie von der V. AG aufklärungspflichtige Rückvergütungen erhalten habe. Diese Verpflichtung habe die Beklagte schuldhaft verletzt. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens habe die Beklagte nicht widerlegt. 3 4 5 - 4 - II. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 S atz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH - Report 2005, 93 9 f.). Aus de m- selben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuh e- ben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das B e- rufungsgericht zurückzuve rweisen. 1. Rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht ang e- griffen ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet war, die Klägerin über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären, und dass eine or d- nungsgemäße Aufklärung der Klägerin über diese Rückvergütungen weder mündlich noch durch die Übergabe von Informationsmaterial erfolgt ist (vgl. S e- natsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 15 ff. mwN). Auch hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsb e- schwerde unangegriffen insoweit ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl. Senatsurtei l vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 24 f. mwN). 2. Gleichfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht im Grundsatz d a- von ausgegangen, dass die Beklagte die Darlegungs - und Beweislast für ihre Behauptung trägt, die Klägerin hätte die Be teiligung auch bei gehöriger Aufkl ä- rung über die Rückvergütungen erworben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, bewei s- 6 7 8 9 - 5 - pflichtig dafür, dass der Schade n auch eingetreten wäre, wenn er sich pflich t- gemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese " Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens " gilt für alle Aufklärungs - und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines A n- scheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegl i- che Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 27 ff. mwN; BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 20). 3. Entgegen der Rechtsansicht der Nichtzulassungsbeschwerde bedurfte es auch keiner Erörterung durch das Berufungsgericht, ob von dieser Bewei s- la stumkehr zugunsten der Klägerin nur dann auszugehen ist, wenn die Klägerin bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative g e- habt, sie sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Wie der erkennende Senat nach Erl ass des Berufungsurteils entschieden und eing e- hend begründet hat, ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entsche i- dungskonfliktes mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr dafür, wie sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung verhalten hätte, nicht zu vereinbaren, weshalb die Beweislastumkehr bereits bei einer - wie hier - feststehenden Aufklärung s- pflichtverletzung eingreift ( Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff. mwN). 4. Das angegriffene Urteil verletzt jedoch den An spruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG. a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70 , 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG, 10 11 12 - 6 - NJW - RR 2001, 1006, 1007). Die Vorschrift gebietet außerdem die Berücksicht i- gung erheblicher Beweisanträge, gewährt allerdings keinen Schutz dagegen, dass das Gericht Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des formellen od er materiellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt (BVerfG, WM 2012, 492, 493 mwN). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus, das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliege n, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der En t- scheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG, NJW 2000, 131 ; Senatsbeschluss vom 20 . Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 8 ). b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. aa) Die Beklagte hat mit ihrem Schriftsatz vom 23. August 2010 vorg e- tragen, dass für die Klägerin bei ihrem Anlageentschluss allein die S teuere r- sparnis und allenfalls noch Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der Schuldübernahme relevant, andere Aspekte jedoch bedeutungslos gewesen seien. Diese für die Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände habe die Klägerin dem Mitarbeiter der Bekl agten im Vertriebsgespräch mitgeteilt. Zum Nachweis dieser Behauptungen hat sich die Beklagte auf das Zeugnis ihres Mitarbeiters K . und die Parteivernehmung de r Kläger in berufen. bb) Dieser unter Beweis gestellte Vortrag der Beklagten zum Motiv de r Klägerin, sich an V 4 zu beteiligen, ist erhe blich (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 52 ff.). Das Berufungsgericht hat die Vernehmung des angebotenen Zeugen u nter anderem mit der Begründung verneint, die Beklagte habe insbesondere keine Äußerungen der Klägerin g e- genüber dem benannten Zeugen vorgetragen, die im Falle ihrer Bestätigung 13 14 15 - 7 - den Rückschluss auf die behauptete hypothetische Reaktion der Klägerin e r- lauben würde. Das lässt sich nach den Umständen des Falles, insb esondere im Hinblick auf die Bezugnahme auf die Aussage des Zeugen K . in einem Parallelverfahren , nur damit erklären, dass es das solche Äußerungen entha l- tende Vorbringen der Beklagten bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erw o- gen hat. 5. Die u nterlassene Vernehmung des Anlageberaters als Zeugen für di e- se Behauptungen verletzt den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise, denn das Berufungsurteil beruht auf dieser Verletzung. Diese Voraussetzung ist schon da nn erfüllt, wenn nicht ausg e- schlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.). Die Gehörsverletzu ng führt nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Zulassung der Revision, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts er fordert (BGH, Beschluss vom 27. März 2003 V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 296 f.), und rechtfertigt gem äß § 544 Abs. 7 ZPO die Aufhebung des angefoc h- tenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache. 6. Das Berufungsgericht wird den oben genannten Beweis zu erheben und zusammen mit den vorgetragene n Indizien (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff.) zu würdigen haben. Gegebenenfalls wird es auch die Klägerin als Partei zu vernehmen haben. Sollte das Ber u- fungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in Bezug auf verheimlichte Rückvergütungen als widerlegt ans ehen, wird es sich auch mit den von der Klägerin behaupteten weiteren Verletzungen vorvertraglicher Au f- klärungspflichtverletzungen durch unter anderem unrichtige Angaben des Anlageberaters der Beklagten über durch Kapitalgarantien verschiedener Ba n- 16 17 - 8 - ken sichergestellte 100%ige Geldrückflüsse auseinanderzusetzen haben (vgl. Henning , WM 2012, 153 ff.; auch Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff.). Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp Vorinstanzen: LG Hagen, Entscheidung vom 27.05.2010 - 4 O 234/08 - OLG Hamm, Entscheidung vom 10.01.2011 - I - 31 U 118/10 -
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