BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 90/12 vom 23. April 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichts hofs hat am 23. April 2013 durch den Vo rsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Joeres, D r. Ellenberger und Dr. Matthias sowie di e Richterin Dr. Menges beschlossen: Der Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumun g der Frist zur Begründung der B e- schwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerich ts Dresden vom 19. Januar 2012 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Streitwert: 50.000 Gründe: I. Die Beklagte begehrt Wiedereinsetzung in den vorigen Stand geg en die Versäumung der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde. Die Beklagte, der das Berufungsurteil am 27. Januar 2012 zu gestellt worden ist , hat ausweislich ihres Wiedereinsetzungsgesuchs Ende Januar 2012 und Anfang Februar 2012 fernmündlich zweimal mit ihrem Prozessbevollmäc h- tigten Kontakt aufgenommen , um ein Vorgehen gegen das Berufungsurteil z u erörtern . Sie hat anlässlich eines dritten Telefonats am 27. Februar 2012 um die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde gebeten . Ihr Prozessbevollmäc h- tigter hat dieser Bitte am gleichen Tag ent sprochen . Auf seinen Antrag ist die Frist zur Begrün dung der Nichtzulassungsbeschwerde durch Verfügung des Vorsitzenden bis zum 29. M ai 2012 verlängert worden . M it Schriftsatz vom 1 2 - 3 - 29. Mai 2012 hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten mitgeteilt, er habe das Mandat nie dergelegt . Eine Begrün dun g der Nichtzulassungsbeschwerde hat die Beklagte innerhalb der verlängerten Frist nicht vorgelegt. Der Senat hat mit Beschluss vom 5. Juni 2012 die Nichtzulassungsb e- schwerde der Beklagten mangels rechtzeitiger Begründung verworfen. Die Beklagte hat d urch ihren Prozessbevollmächtigten mit Schriftsa tz vom 29. Juni 2012 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versä u- mung der Frist zur Be gründung der Nichtzulassungsbeschwerde beantragt. Mit Schriftsatz vom gleichen Tag hat ih r Prozessbevollmächtigt er die Ni chtzula s- sungsbeschwerde begründet . Zur Rechtfertigung ihres Wiedereinsetzungsg e- suchs macht die Beklagte geltend, sie habe am 13. Januar 2012 einen Unfall erlitten und sich einer Behandlung mit starken und " zentral wirksamen " Analg e- tika unterziehen müssen. Dadurch seien ihre Entschlussfähigkeit, ihre Urteilsf ä- higkeit und ihre psychische Belastbarkeit " deutlich herabgesetzt " gewesen, so dass ihr " eine Beschäftigung mit rechtlichen Dingen nicht zumutbar " gewesen sei. " [J]edenfalls bis zum A b lauf der B egründungsfrist " am 29. Mai 2012 sei sie nicht in der Lage gewesen, die Durchführung des Nichtzulassungsbeschwerd e- verfahrens mit ihrem Prozessbevollmächtigten " zu besprechen, nach Abwägung hierüber zu entscheiden und die Finanzierung des Rechtsmittels sich erzuste l- len " . Zur Glaubhaftmachung hat sie die Abschrift eines Attests eines Facharztes für Innere Medizin vorgelegt . 3 4 - 4 - II. Der Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten hat keinen Erfolg, weil nicht auszuschließen ist, dass sie ein eigenes Verschulden an d er Fristversäumnis trifft (§ 233 ZPO) . Gemäß § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO hat die Partei, die Wiedereinsetzung begehrt, das Fehlen eines Verschuldens an der Fristversäumung darzulegen und glaubhaft zu machen. Bleibt danach die Möglichkeit einer verschuldeten Fristversäumung offen, kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht g e- währt werden ( BG H, Beschluss vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 10/0 4, NJW - RR 2005, 143 , 145 ; Be schluss vom 17. Mai 2004 - II ZB 14/03, NJW - RR 2004, 1500 , 1502 ; Beschluss vom 18. Oktober 1 995 - I ZB 15/95, NJW 1996, 319). So liegt der Fall hier. Zwar rechtfertigt die Erkrankung der Partei eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung eines Rechtsmittels, wenn die Partei wegen ihrer Erkrankung ni cht in der Lage ist, ihren Rechtsanwalt sachgemäß zu unterrichten (vgl. Senatsb e- schluss vom 11. Juli 1989 - X I ZB 2/89, VersR 1989, 931; BGH, Beschluss vom 24. März 1994 - X ZB 24/93, NJW - RR 1994, 957). Davon kann der Senat au f- grund des Vortrags der Beklag ten indessen nicht ausgehen. Abgesehen davon, dass das von der Beklagten in Kopie vorgelegte Attest zur Art der Erkrankung keine näheren Angaben enthält, trägt die Beklagte selbst vor , dass sie nach dem Unfall vom 13. Januar 2012 und nach Beginn der Behand lung mit Analg e- tika zwischen dem 27. Januar 2012 und dem 27. Februar 2012 dreimal mit i h- rem Proz essbevollmächtigten telefoniert und ihn schließlich nach einer in Au s- sicht genommenen Rücksprache mit ihren zweitinsta nzlichen Prozessvertretern mit der Einlegu ng einer Nichtzulassungsbeschwerde beauftragt hat . Dass sie sich krankheitsbedin gt nicht um die Durchführung des Nichtzulassungsb e- 5 6 7 - 5 - schwerde verfahrens habe kümmern können , ist mithin nicht belegt, zumal die Beklagte weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht h at, ihr Gesundheitsz u- stand habe sich nach dem 27. Februar 2012 nochmals verschlechtert ( vgl. S e- natsbeschluss vom 11. Juli 19 89 aaO). Im Übrigen hätte die Nichtzulassungsbeschwerde selbst dann, wenn der Beklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren wäre, keine Aussicht auf Erfolg, weil ein Zula ssungsgrund nicht gege be n ist. Wiechers Joeres Ellenberger Matthias Menges Vorinstanzen: LG Zwickau, Entscheidung vom 14.06.2011 - 2 O 1121/04 - OLG Dresden, Entscheidung vom 19.01.2012 - 8 U 1016/11 - 8
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