BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 9/10 Verk374ndet am: 19. Mai 2011 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 130 Abs. 2 Eine an den Gl344ubiger gerichtete harte Patronatserkl344rung der Muttergesellschaft beseitigt weder die objektive Zahlungsunf344higkeit der Tochtergesellschaft noch die darauf bezogene Kenntnis des Gl344ubigers. BGH, Urteil vom 19. Mai 2011 - IX ZR 9/10 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 19. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die Richterin M366hring f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 6. Januar 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 30. April 2002 374ber das Verm366gen der B. GmbH (nachfolgend Schuldnerin) am 1. Juli 2002 er366ffneten Insolvenzverfahren. Alleingesellschafte-rin der Schuldnerin ist die S. AG (nachfolgend S. AG), deren Grundkapital zu mehr als 75 v. H. von der D. AG (nachfolgend D. AG) gehalten wird. 1 Die Schuldnerin und ihre Tochtergesellschaften unterhielten bei der Be-klagten in einem Cash-Pool zusammengefasste Kontokorrentkonten. Die Be-klagte r344umte der Schuldnerin und ihren Tochtergesellschaften durch Vertrag 2 - 3 - vom 26. April/4. Mai 2001 eine Kreditlinie in H366he von 5.112.918,81 200 (10.000.000 DM) ein. Alleinvertretungsberechtigter Vorstand der D. AG war der Kaufmann Sch. . Dieser erteilte einem Vertreter der Beklagten am 25. M344rz 2002 fernm374ndlich eine Patronatserkl344rung, deren Reichweite zwi-schen den Parteien streitig ist. Wegen einer erheblichen 334berschreitung der gew344hrten Kreditlinie k374ndigte die Beklagte am 29. April 2002 die Kontobezie-hung zu der Schuldnerin. Im unmittelbar davor liegenden Zeitraum war der Kon-tokorrentkredit der Schuldnerin durch zwei Zahlungseing344nge vom 26. April 2002 um 13.575,50 200 sowie um 1.479.375,35 200 gemindert worden. Mit vorliegender Klage verlangt der Kl344ger - soweit f374r das Revisionsver-fahren noch von Bedeutung - im Wege der Anfechtung Erstattung dieser Betr344-ge von insgesamt 1.492.950,85 200. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewie-sen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Be-gehren weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg und f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, es gehe abweichend von dem Landgericht davon aus, dass die Schuldnerin zum Anfechtungsstichtag am 26. April 2002 zahlungsunf344hig gewesen sei. Den zu diesem Zeitpunkt offenen Verbindlichkeiten von 4.200.613,33 200 habe eine Barliquidit344t von allenfalls 2.634.804,29 200 gegen374bergestanden. Da durch die von der Beklagten vorge-nommene Verrechnung bereits f344llige Verbindlichkeiten zur374ckgef374hrt worden seien, richte sich die Anfechtung nach 247 130 InsO. Der Beklagten seien bereits vor der von dem Zeugen St. als Leiter ihrer Kreditabteilung und dem Zeugen Sch. als alleinvertretungsberechtigtem Vorstandsmitglied der D. AG gef374hrten Unterredung Tatsachen bekannt gewesen, die offensichtlich auf eine bestehende Zahlungsunf344higkeit der Schuldnerin hingedeutet h344tten. Die Be-klagte habe grunds344tzlich zu beweisen, dass sie aufgrund neuer, objektiv ge-eigneter Tatsachen zu der Ansicht gelangt sei, die Schuldnerin sei wieder zah-lungsf344hig geworden. Diesen Beweis habe sie zur 334berzeugung des Senats gef374hrt. Der Zeuge Sch. habe am 25. M344rz 2002 m374ndlich eine harte Patronatserkl344rung zugunsten s344mtlicher Gesellschaften der S. -Gruppe und damit auch der Schuldnerin erteilt. Eine Kenntnis der Zahlungsunf344higkeit k366nne nicht daraus hergeleitet werden, dass die Beklagte nach dem Widerruf der Patronatserkl344rung am 25. April 2002 mit Wirkung zum 26. April 2002 die Konten der Schuldnerin f374r belastende Verf374gungen geschlossen habe. Das Verlangen nach Ausgleich nicht besicherter, nur geduldeter 334berziehungen stel-le, zumal die Kontensperre nicht konsequent durchgef374hrt worden sei, kein An-erkenntnis der Zahlungsunf344higkeit der Schuldnerin dar. 5 - 5 - II. Diese Ausf374hrungen halten den Angriffen der Revision in einem ent-scheidenden Punkt nicht stand. 6 1. Das Berufungsgericht hat keinen entscheidungserheblichen Vortrag entgegen 247 286 ZPO au337er Acht gelassen. 7 a) Ohne Erfolg wendet sich der Kl344ger gegen die Feststellung des Beru-fungsgerichts, der Zeuge Sch. habe eine harte Patronatserkl344rung f374r alle Gesellschaften der S. -Gruppe und damit auch zugunsten der Schuldne-rin erteilt. 8 Die grunds344tzlich dem Tatrichter obliegende Beweisw374rdigung kann vom Revisionsgericht lediglich daraufhin 374berpr374ft werden, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des 247 286 ZPO mit dem Streitstoff und den Beweis-ergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Be-weisw374rdigung also vollst344ndig und rechtlich m366glich ist und nicht gegen Denk-gesetze und Erfahrungss344tze verst366337t (BGH, Urteil vom 24. Juni 2008 - VI ZR 234/07, NJW 2008, 2910 Rn. 18 mwN). Die Revision ersch366pft sich insoweit in einer tats344chlichen Auseinandersetzung mit der Beweisw374rdigung des Beru-fungsgerichts, ohne revisible Rechtsfehler aufzuzeigen. Das Berufungsgericht hat ersichtlich s344mtliche Zeugenaussagen zur Kenntnis genommen und ist auf-grund einer umfassenden tatrichterlichen W374rdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass sich die m374ndlich abgegebene harte Patronatserkl344rung auch auf die Schuldnerin erstreckte. Da sich leitende Mitarbeiter der Beklagten wegen Liqui-dit344tsschwierigkeiten der Schuldnerin an die Konzernmutter wandten, wurde ersichtlich eine auf die Schuldnerin bezogene Erkl344rung erwartet. Bezog sich 9 - 6 - das Verlangen einer Patronatserkl344rung auf die Schuldnerin und wollte ihm der Zeuge Sch. nicht folgen, so w344re es unverst344ndlich, wenn er statt einer unmissverst344ndlichen Ablehnung eine nicht erbetene Patronatserkl344rung f374r eine andere Konzerngesellschaft abgegeben h344tte. Diese Umst344nde st374tzen die W374rdigung des Berufungsgerichts, dass mit dem Begriff S. -Gruppe auch die Schuldnerin als deren Tochtergesellschaft gemeint war. b) Ebenso macht die Revision ohne Erfolg geltend, die Beklagte habe nicht dargelegt, auf die Patronatserkl344rung vertraut und deswegen Zahlungen der Schuldnerin zugelassen zu haben. 10 Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, dass die Be-klagte im Vertrauen auf die Patronatserkl344rung weitere Zahlungen der Schuld-nerin zugelassen hat. Es war mit R374cksicht auf das Prozessgrundrecht des Art. 103 Abs. 1 GG nicht verpflichtet, alle Einzelpunkte des Kl344gervortrages in den Gr374nden der Entscheidung ausdr374cklich zu bescheiden (BGH, Beschluss vom 27. M344rz 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 300). Im 334brigen wurde der Zeuge St. , seinerzeit Direktor in der Gesch344ftsleitung der Beklagten, von sei-nen Mitarbeitern aus einem gerade angetretenen Urlaub zur374ckgerufen, um am 25. M344rz 2002 in einem fernm374ndlichen Gespr344ch den Zeugen Sch. zur Abgabe einer harten Patronatserkl344rung zugunsten der Schuldnerin zu veran-lassen. Wurde die Patronatserkl344rung tats344chlich erteilt, so deutet das an-schlie337ende Verhalten des Zeugen St. , der nunmehr in den Urlaub abgereist ist, nachdr374cklich darauf hin, dass er als ma337geblicher Vertreter auf die Patro-natserkl344rung vertraut hat. Da er aus seiner Warte durch das bei der Unterre-dung erzielte Ergebnis die Interessen der Beklagten gewahrt hatte, brauchte er in dieser Angelegenheit keine weiteren T344tigkeiten zu entfalten. Auch das Schreiben der Beklagten vom 24. April 2002 spricht nicht dagegen, dass die 11 - 7 - Beklagte auf die m374ndliche Patronatserkl344rung vertraut hat. Das Schreiben diente - wie das Berufungsgericht nachvollziehbar ausf374hrt - lediglich dem Zweck, nachtr344glich f374r eine schriftliche Fixierung des m374ndlich Vereinbarten Sorge zu tragen. 2. Auf der Grundlage dieser Feststellungen ist hingegen die W374rdigung des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft, die Voraussetzungen f374r eine Anfech-tung nach 247 130 Abs. 1 Satz 1 InsO seien nicht gegeben. 12 a) Noch zutreffend hat das Vordergericht angenommen, dass hier infolge einer kongruenten Befriedigung nur eine Anfechtung nach 247 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO in Betracht kommt. Ein Anspruch der Bank, Gutschriften mit dem Saldo eines debitorisch gef374hrten Girokontos zu verrechnen und insoweit ihre eigene Forderung zu befriedigen, besteht immer dann, wenn sie zum jeweiligen Zeitpunkt der Verrechnung R374ckzahlung des Kredits verlangen kann. Handelt es sich - wie im Streitfall - um eine lediglich geduldete 334berziehung ohne ver-tragliche Grundlage, die dem Kunden kein Recht zur Inanspruchnahme der Kreditsumme gibt, kann die Bank R374ckzahlung verlangen, ohne zuvor k374ndigen zu m374ssen (BGH, Urteil vom 13. Januar 2005 - IX ZR 457/00, WM 2005, 319, 320). Die Verrechnung ist hier innerhalb der kritischen Zeit erfolgt. Nach den revisionsrechtlich zugrundezulegenden Feststellungen des Berufungsgerichts war die Schuldnerin im Zeitpunkt der Verrechnungen am 26. April 2002 zah-lungsunf344hig. 13 b) Die Vorschrift des 247 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO setzt weiter voraus, dass der Gl344ubiger Kenntnis von der Zahlungsunf344higkeit des Schuldners im Zeitpunkt der Rechtshandlung, also grunds344tzlich bei Eintritt ihrer Rechtswir-kungen (247 140 Abs. 1 InsO), gehabt hat. Dies kann entgegen der W374rdigung 14 - 8 - des Berufungsgerichts nicht wegen der zugunsten der Schuldnerin erteilten Pat-ronatserkl344rung verneint werden. aa) Ebenso wie eine der Rechtshandlung nachfolgende Kenntnis der Zahlungsunf344higkeit ist eine zuvor gegebene Kenntnis des Anfechtungsgegners unsch344dlich, falls er im Zeitpunkt der Rechtshandlung nicht mehr "b366sgl344ubig" ist (BGH, Urteil vom 27. M344rz 2008 - IX ZR 98/07, WM 2008, 840 Rn. 13). Je-doch muss die Schlussfolgerung des Anfechtungsgegners, wonach die Zah-lungsunf344higkeit des Schuldners zwischenzeitlich behoben ist, von einer ihm nachtr344glich bekannt gewordenen Ver344nderung der Tatsachengrundlage und nicht von einem blo337en "Gesinnungswandel" getragen sein (BGH, aaO Rn. 15). Als erstes d374rfen die Umst344nde, welche die Kenntnis des Anfechtungsgegners begr374nden, nicht mehr gegeben sein. Der Fortfall der die unwiderlegliche Ver-mutung nach 247 130 Abs. 2 InsO begr374ndenden Umst344nde allein bewirkt nicht zwingend den Verlust der Kenntnis. Vielmehr hat der Tatrichter als zweiten Schritt aufgrund aller von den Parteien vorgetragenen Umst344nde des Einzelfalls zu w374rdigen, ob eine Kenntnis der Zahlungsunf344higkeit bei Vornahme der Rechtshandlung nicht mehr bestanden hat (BGH, aaO Rn. 17). 15 bb) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Beklagten bereits vor der am 25. M344rz 2002 zwischen den Zeugen St. und Sch. gef374hrten fernm374ndlichen Unterredung wegen der Entwicklung des Kreditenga-gements der Schuldnerin Umst344nde bekannt waren, die zwingend auf ihre Zah-lungsunf344higkeit schlie337en lie337en (247 130 Abs. 2 InsO). Bei dieser Sachlage m374ssen die Umst344nde, welche die Annahme der Zahlungsunf344higkeit gebieten, nachtr344glich entfallen sein. Allein eine Patronatserkl344rung beseitigt jedoch nicht die Kenntnis von Umst344nden, die zwingend auf die Zahlungsunf344higkeit schlie- 16 - 9 - 337en lassen (BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07, WM 2010, 711 Rn. 48). (1) Herk366mmlich wird zwischen der Erteilung von 204weichen223 und 204harten223 Patronatserkl344rungen unterschieden. Weiche Patronatserkl344rungen, bei denen es sich um blo337e Informationen 374ber die Zahlungsf344higkeit einer Tochtergesell-schaft oder um allenfalls moralisch verpflichtende Good-will-Erkl344rungen han-delt, haben keinen rechtsgesch344ftlichen Charakter und begr374nden damit keine irgendwie geartete Verbindlichkeit des Patrons (M374nchKomm-BGB/Habersack, 5. Aufl., Rn. 54 vor 247 765; Jaeger/Henckel, InsO, 247 35 Rn. 73; Maier-Reimer/ Etzbach, NJW 2011, 1110, 1111). Demgegen374ber 374bernimmt der Patron durch eine harte, rechtsgesch344ftliche Patronatserkl344rung entweder im Innenverh344ltnis zu seiner Tochtergesellschaft oder im Au337enverh344ltnis zu deren Gl344ubiger die Verpflichtung, die Tochtergesellschaft in der Weise auszustatten, dass sie stets in der Lage ist, ihren finanziellen Verbindlichkeiten zu gen374gen (Uh-lenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl. 247 35 Rn. 168). 17 (2) Eine harte Patronatserkl344rung statuiert eine rechtsgesch344ftliche Einstandspflicht des Patrons gegen374ber dem Adressaten der Erkl344rung (BGH, Urteil vom 30. Januar 1992 - IX ZR 112/91, BGHZ 117, 127, 132 ff; Hau-337er/Heeg, ZIP 2010, 1427, 1430). 18 Eine von der Muttergesellschaft zugunsten ihrer Tochtergesellschaft ab-gegebene konzerninterne Patronatserkl344rung, die auch als Verlustdeckungszu-sage oder Verlust374bernahmeerkl344rung bezeichnet wird (M374nchKomm-BGB/Habersack, aaO Rn. 49 vor 247 765; BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 94/05, WM 2006, 1202 Rn. 10), begr374ndet auch in der Insolvenz der Tochter-gesellschaft zu deren Gunsten einen eigenen von dem Insolvenzverwalter zu 19 - 10 - verfolgenden Ausstattungsanspruch gegen die Muttergesellschaft (OLG M374n-chen, ZInsO 2004, 1040 ff; Uhlenbruck/Hirte, aaO, 247 35 Rn. 169; Allstadt-Schmitz in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. BankR IV Rn. 733; Blum, NZG 2010, 1331; Maier-Reimer/Etzbach, aaO S. 1115). Die von der Muttergesellschaft dem Gl344ubiger ihrer Tochtergesellschaft erteilte externe Patronatserkl344rung verwandelt sich in der Insolvenz der Schuld-nerin in eine Pflicht zur Direktzahlung an diesen (BGH, Urteil vom 30. Januar 1992, aaO; vom 8. Mai 2003 - IX ZR 334/01, WM 2003, 1178, 1179 f; M374nch-Komm-InsO/Lwowski/Peters, 2. Aufl., 247 35 Rn. 405; Merkel in Schi-mansky/Bunte/Lwowski, Handbuch des Bankrechts, 3. Aufl. 247 98 Rn. 37; M374nchKomm-BGB/Habersack, aaO Rn. 52 vor 247 765; Allstadt-Schmitz, aaO BankR IV Rn. 730; Maier-Reimer/Etzbach, aaO S. 1114). Eine solche konzern-externe Patronatserkl344rung schafft jedoch keine eigenen Anspr374che der Toch-tergesellschaft gegen die Muttergesellschaft (M374nchKomm-BGB/Habersack, aaO Rn. 51 vor 247 765; Jaeger/Henckel, aaO; Uhlenbruck/Hirte, aaO; von Ro-senberg/Kruse, BB 2003, 641, 647; Hau337er/Heeg, aaO S. 1431; Maier-Reimer/Etzbach, aaO S. 1112). 20 (3) Mit Hilfe einer konzerninternen Patronatserkl344rung, durch die sich die Muttergesellschaft gegen374ber ihrer Tochtergesellschaft verpflichtet, dieser die zur Erf374llung ihrer jeweils f344lligen Forderungen ben366tigten Mittel zur Verf374gung zu stellen, kann die Zahlungsunf344higkeit der Tochtergesellschaft vermieden werden. Dies setzt jedoch - falls nicht der Tochtergesellschaft ein ungehinderter Zugriff auf die Mittel er366ffnet wird - voraus, dass die Muttergesellschaft ihrer Ausstattungsverpflichtung tats344chlich nachkommt (Ziemons, GWR 2009, 411, 413; Blum, aaO). 21 - 11 - Im Streitfall wurde seitens der D. AG gegen374ber der Beklagten als Gl344u-bigerin eine harte Patronatserkl344rung f374r die Schuldnerin als ihre Tochtergesell-schaft erteilt. Diese konzernexterne Patronatserkl344rung vermag f374r sich ge-nommen mangels Begr374ndung eigener Anspr374che weder eine Zahlungsunf344-higkeit noch eine 334berschuldung der Tochtergesellschaft zu beseitigen. Dies kommt vielmehr erst in Betracht, wenn die Patronin ihre gegen374ber dem Gl344u-biger eingegangen Verpflichtungen durch eine Liquidit344tsausstattung der Toch-tergesellschaft tats344chlich erf374llt (vgl. Merkel, aaO 247 98 Rn. 44). 22 (4) Danach war allein die Erteilung der harten Patronatserkl344rung durch die D. AG nicht geeignet, die Kenntnis der Beklagten von der Zahlungsunf344hig-keit der Schuldnerin zu beseitigen. Mangels einer der Beklagten erkennbaren Liquidit344tszufuhr seitens der D. AG an die Schuldnerin bestanden die auf eine Zahlungsunf344higkeit hindeutenden Umst344nde weiter. Darum scheidet ein Weg-fall der Kenntnis der Beklagten von vornherein aus (BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07, aaO Rn. 48). Es bestanden vielmehr keine Anhaltspunkte, welche die Annahme der Beklagten rechtfertigen konnten, die Schuldnerin habe die Zahlungen wieder aufgenommen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, WM 2008, 452 Rn. 36; vom 27. M344rz 2008, aaO Rn. 23). 23 III. Die Sache ist mangels Entscheidungsreife zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 24 - 12 - 1. Insoweit ist zun344chst darauf hinzuweisen, dass - was die Revisionser-widerung zutreffend beanstandet - das Berufungsgericht eine Zahlungsunf344hig-keit der Schuldnerin zum Stichtag des 26. April 2002 zugrundelegt, aber bereits von einer Kenntnis dieses Umstands durch die Beklagte am 25. M344rz 2002 ausgeht. Trat Zahlungsunf344higkeit erst am 26. April 2002 ein, kann der Beklag-ten dieser Umstand nicht bereits am 25. M344rz 2002 bekannt gewesen sein. Ge-genstand der Kenntnis kann nur eine tats344chlich bereits eingetretene Zahlungs-unf344higkeit sein; jede Kenntnis kann sich nur auf ein bereits verwirklichtes Er-eignis beziehen (RGZ 95, 152, 154; Jaeger/Henckel, InsO 247 130 Rn. 118). Die blo337e Vermutung oder billigende Inkaufnahme einer Zahlungsunf344higkeit durch den Anfechtungsgegner gen374gt nicht (RG Gruchot 58, 1115, 1118; M374nch-Komm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. 247 130 Rn. 33). Die Zur374ckverweisung gibt dem Berufungsgericht sonach Gelegenheit, auf der Grundlage erg344nzenden tats344ch-lichen Vorbringens der Parteien sowohl zum Zeitpunkt der Zahlungsunf344higkeit der Schuldnerin und davon ausgehend zur Kenntnis der Beklagten n344here Feststellungen zu treffen. 25 2. Auf den Stichtag des 25. M344rz 2002 k366nnte abgestellt werden, falls die Schuldnerin bereits zu diesem Zeitpunkt die Zahlungen eingestellt hatte (247 17 Abs. 2 Satz 2 InsO), dieser Umstand bis zu dem Zeitpunkt der Verrechnung am 26. April 2002 fortdauerte und dies der Beklagten bekannt war (247 130 Abs. 2 InsO). Kennt der Gl344ubiger die Zahlungseinstellung, ist gem344337 247 17 Abs. 2 Satz 2 InsO auch seine Kenntnis der Zahlungsunf344higkeit anzunehmen. Denn die dort formulierte Vermutung gilt auch im Rahmen des Insolvenzanfechtungs-rechts (BGH, Urteil vom 19. Februar 2009 - IX ZR 62/08, BGHZ 180, 63 Rn. 13). Dabei ist davon auszugehen, dass eine einmal eingetretene Zahlungs-einstellung grunds344tzlich fortwirkt und nur dadurch wieder beseitigt werden kann, dass die Zahlungen im Allgemeinen wieder aufgenommen werden (BGH, 26 - 13 - Urteil vom 20. November 2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 188). Entspre-chendes gilt f374r die Kenntnis des Anfechtungsgegners (vgl. BGH, Urteil vom 27. M344rz 2008 - IX ZR 98/07, WM 2008, 840 Rn. 17). Insoweit fehlen jedoch bislang jegliche Feststellungen. Kayser Gehrlein Fischer Grupp M366hring Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 30.08.2007 - 21 O 253/06 - KG Berlin, Entscheidung vom 06.01.2010 - 26 U 208/07 -
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