BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 91/00 Verkündet am: 15. Januar 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 397 Selbst bei eindeutig erscheinender Erklärung des Gläubigers darf ein Verzicht nicht angenommen werden, ohne daß bei der Feststellung zum erklärten Ve r - tragswillen sämtliche Begleitumstände berücksichtigt worden sind. BGH, Urt. v. 15. Januar 2002 - X ZR 91/00 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 15. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das am 3. April 2000 verkndete Urteil des 24. Zivilsenats des Kammergerichts im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, als die Klage auch in Höhe eines Betr a - ges von 10.442,63 Euro (20.424,-- DM, Anl. K 15, Position 4 nebst Mehrwertsteuer - GA I 109) nebst 12,5% Zinsen seit Klagezuste l - lung abgewiesen worden ist. Der Rechtsstreit wird insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin beteiligte sich an einer Ausschreibung des Beklagten und erhielt den Auftrag (im folgenden: ursprnglicher Vertrag) zur Lieferung, Au f - - 3 - stellung und Installation eines Novell-Netzwerks fr die Abteilung Volksbildung des Bezirksamts W.. Dabei vereinbarten die Parteien die Geltung der Besonderen Vertragsbedingungen-Kauf (BVB-Kauf) sowie, daß der Beklagte wegen nicht ausreichender Haushaltsmittel die u.a. ausgeschriebenen Verk a - belungsarbeiten in eigener Zustndigkeit durchfhre. Bei der Ausfhrung des Auftrags kam es zu Verzögerungen und U n - stimmigkeiten. Unter dem 26. August 1994 wies die Klgerin auf viele durch Vernderungen des Systems verursachte Probleme hin, die sie "schon seit sechs Monaten stndig" habe "beheben" mssen, und forderte die Unterzeic h - nung eines Wartungsvertrags. Mit Schreiben vom 1. September 1994 teilte die Klgerin dem Beklagten sodann im Zusammenhang mit der bevorstehenden Begutachtung ihrer Leistungen durch einen Sachverstndigen mit: "Wie gestern telefonisch vereinbart entstehen dem Bezirksamt W. keine Kosten fr den Gutachter. Nur fr den Fall, daß das Bezirksamt W. Technik Soft - und Hardware und Installation nicht anerkennt und den BVB-Vertrag nicht erfllt, kann ... Schadensersatz geltend gemacht werden. Wie Sie wissen, haben wir von vornherein jegliche Fehler (PC 18 Supervisor, Printserver, Netzwerkkarten, Installation von Windows mit 2 bzw. 4 MB, nicht angeschlossenes Netzwerkk a - bel, Umtausch der Netzwerkkarte, Kabeltopologie, Multico n - necttreiber, Prisma-Office-Update vom DOS von 6.0 auf 6.2, - 4 - Einbauen einer Festplatte), die an unseren Systemen eingebaut wurden, ohne Probleme und bisher auch ohne Kosten beseitigt." Am 9. November 1994 erklrte der Beklagte die Abnahme der von der Klgerin erbrachten Leistung. Die nach dem ursprnglichen Vertrag vorges e - hene Vergtung wurde bis auf einen hier nicht mehr interessierenden Rest b e - zahlt. Unter dem 21. November 1995 erteilte die Klgerin eine weitere Rec h - nung, die sich ber sechs Positionen verhlt. Als Position 4 verlangte die Kl - gerin fr in einer beigefgten Aufstellung aufgeschlsselte 148 Stunden an z u - stzlicher Leistung in der Zeit vom 28. Januar bis 17. August 1994 einen B e - trag von 20.424, - - DM (einschl. MwSt.). Mit ihrer am 23. September 1997 zugestellten Zahlungsklage hat die Klgerin u.a. die Positionen 1 und 3 bis 6 dieser Rechnung und fr die Jahre 1994 bis 1997 ein Wartungsentgelt gerichtlich geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung im brigen teilweise entsprochen. Es hat die Positionen 1 und 3 der Rechnung vom 21. November 1995 fr begrndet erachtet, die Position 4 hingegen nur in Höhe eines Teilb e - trages von 9.384, - - DM; insoweit habe die Klgerin dargelegt, daû 1994 au f - gewendete Arbeitsstunden als Mehrleistung nur deswegen erforderlich gew e - sen seien, weil der Beklagte eine inkompatible Verkabelung verlegt habe. Ein Wartungsentgelt hat das Landgericht der Klgerin nur fr das Jahr 1994 zug e - billigt. - 5 - Gegen dieses Urteil hat die Klgerin Berufung eingelegt und auf Grund des behaupteten Wartungsvertrages einen weiteren Betrag verlangt. Der B e - klagte hat sich der Berufung angeschlossen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung - auch im Umfang der Klageerweiterung - zurckgewiesen; die A n - schluûberufung hatte hingegen im wesentlichen Erfolg. Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klgerin lediglich einen Betrag von 2.318,40 DM (Positionen 1 u. 3 der Rechnung vom 21. November 1995) nebst Zinsen ve r - langen. Wegen der Zurckweisung ihres Begehrens im brigen hat die Klgerin Revision eingelegt. Der Senat hat die Revision nur angenommen, soweit mit dem Rechtsmittel ein Betrag von 20.424, - - DM nebst Zinsen weiterverfolgt wird. Die Klgerin beantragt, im Umfang der Revisionsannahme das angefochtene Urteil aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 10.442,63 Euro nebst 12,5 % Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen. Der Beklagte bittet um Zurckweisung der Revision. Entscheidungsgrnde 1. Da die zulssige Revision im Übrigen nicht angenommen worden ist, ist nur noch darber zu entscheiden, ob die Klgerin - wie von ihr mit Position 4 - 6 - der Rechnung vom 21. November 1995 verlangt - fr die in der Anlage zu di e - sem Schreiben aufgelisteten Arbeiten den berechneten Betrag von 10.442,63 Euro (= 20.424, - - DM) - nebst Zinsen - als Entgelt fr Leistungen beanspruchen kann, die nicht bereits im Rahmen des ursprnglichen Vertrags zu erbringen waren und deshalb mit der insoweit vereinbarten und bezahlten Vergtung abgegolten sind. Diese Frage hat das Berufungsgericht verneint. Das hlt revisionsrechtlicher Überprfung nicht stand. 2. Mangels tatrichterlicher Feststellungen hierzu ist bei dieser Überpr - fung davon auszugehen, daû die Klgerin in der Zeit vom 28. Januar bis 17. August 1994 die in der Anlage zur Rechnung vom 21. November 1995 au f - gelisteten und in der ebenfalls zu den Gerichtsakten gereichten Aufstellung gemû Anlage K 14 nher bezeichneten Leistungen tatschlich erbracht hat, die ergnzende Hardwareinstallationen, Softwareinstallationen, Besprechu n - gen, Beseitigung von sogenannten Manipulationen am Netz, Gertetests usw. betrafen. Diese Leistungen haben im wesentlichen werkvertraglichen Charakter und ihre Erbringung durch einen Unternehmer kann normalerweise nur gegen eine Vergtung erwartet werden. Dies hat zur Folge, daû die Klgerin jede n - falls die bliche Vergtung verlangen kann (§ 631 Abs. 1, 2, § 632 Abs. 1, 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung - im folgenden: a.F.), wenn sie diese Leistungen jeweils dem Wunsche des Beklagten en t - sprechend neben der Erfllung des ursprnglichen Vertrages und damit auf konkludent geschaffener neuer vertraglicher Grundlage erbracht hat. 3. Diese Voraussetzung hat das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht, weil die Klgerin nicht im einzelnen unter Beweisantritt dargetan h a - be, daû es sich bei den in der Anlage zur Rechnung vom 21. November 1995 - 7 - im einzelnen bezeichneten Arbeiten um zustzliche Leistungen gehandelt h a - be, die ber die Erfllung des ursprnglichen Vertrags, insbesondere die B e - seitigung bei der Erfllung dieses Vertrags aufgetretener Fehler hinausgingen. Diese Bewertung ist nicht prozeûordnungsgemû zustande gekommen. Zu Recht rgt die Revision, das Berufungsgericht habe dabei wiederholte Da r - legungen der Klgerin bersehen und das angefochtene Urteil enthalte keine Begrndung, warum das Berufungsgericht selbst im Hinblick auf die Leistungen einen Zusatzauftrag nicht als dargetan erachtet habe, fr die das Landgericht der Klgerin ein zustzliches Entgelt zugesprochen habe. Jedenfalls fr einen Groûteil der Werkleistungen, von denen revisionsrechtlich davon auszugehen ist, daû sie erbracht worden sind, kann dem schriftstzlichen Vorbringen der Klgerin ohne weiteres eine schlssige Darstellung entnommen werden, daû die Arbeiten weder im ursprnglichen Vertrag vereinbart waren noch einer im Rahmen dieses Vertrages geschuldeten Mngelgewhrleistung dienten. Da das Berufungsgericht im Tatbestand des angefochtenen Urteil festgehalten hat, daû die Klgerin zur Begrndung der beanspruchten Vergtung im einzelnen unter Beweisantritt vorgebracht habe, daû sie die betreffenden Mehrleistungen jeweils auf Wunsch und in Erfllung zustzlicher Forderungen des Beklagten erbracht habe, kann mithin die Bewertung des Berufungsgericht, das Vorbri n - gen der Klgerin sei unsubstantiiert, keinen Bestand haben. a) Die Klgerin hat beispielsweise schriftstzlich geltend gemacht, der erste Installationsversuch sei gescheitert, weil der Beklagte einen anderen K a - beltyp verlegt habe als ursprnglich vorgesehen. Durch Einbau und Tests von neuen Netzwerkkarten sei zustzlicher Zeitaufwand entstanden. Dies weist Arbeiten, die laut Anlage K 14 am 28. Januar, 25. Februar, 4., 17., 24. und - 8 - 31. Mrz 1994 erbracht worden sind, dem Bereich der zustzlich zu vergte n - den zu. Denn die Klgerin brauchte ohne entsprechenden Hinweis seitens des Beklagten nicht damit zu rechnen, daû die Verkabelung nicht wie vorgesehen ausgefhrt werde. Mehraufwendungen, die durch diese Änderung entstanden sind, waren mithin vom ursprnglichen Vertrag nicht umfaût. Das Landgericht hat der Klgerin die auf die genannten Positionen entfallende Vergtung de m - gemû auch zugesprochen. Das Berufungsurteil lût nicht erkennen, weshalb es diese Bewertung fr falsch hlt. b) Die Klgerin hat auûerdem behauptet, der Beklagte habe zustzliche Hard- und Software bestellt bzw. verlangt, daû die Netzwerkeinbindung von Gerten anders vorgenommen werde als ursprnglich vorgesehen. Das steht in erkennbarer Beziehung zu Leistungen, die laut Anlage K 14 am 8. Mrz, 7. und 18. April, 25. Mai, 6. Juni, 12. Juli sowie 4. August 1994 erbracht worden sind, und lût ebenfalls einen zustzlichen Vergtungsanspruch als entstanden e r - scheinen. Wenn der Beklagte nachtrglich zustzliche Gerte oder eine and e - re Einstellung von Netzwerkparametern begehrte, war auch dies vom u r - sprnglichen Auftrag nicht umfaût. Das Berufungsgericht durfte sich angesichts dessen nicht damit begngen, den Vortrag der Klgerin pauschal als unsu b - stantiiert zu bewerten. Es htte ihm vielmehr nachgehen, dann aber auch den Einwendungen des Beklagten Rechnung tragen mssen, wonach in einigen Fllen vereinbart gewesen sei, nur das Material ohne Arbeitszeit habe gezahlt werden sollen, der in Rechnung gestellte Aufwand sei zu hoch oder Änderu n - gen seien rechtzeitig abgestimmt worden und htten deshalb keinen Mehrau f - wand verursacht. - 9 - c) Ein Groûteil des brigen Aufwandes (Leistungen vom 8. und 11. April, 1., 2., 13., 21., 24., 29. und 30. Juni, 6. und 27. Juli, 2., 12. und 17. August 1994 der Anlage K 14) ist nach Behauptung der Klgerin berdies dadurch entstanden, daû Mitarbeiter der Beklagten eigenmchtig die Netzwerkkonfig u - ration verndert haben, was zu Fehlern gefhrt habe. Die Klgerin habe den entsprechenden Zeitaufwand benötigt, um die Fehler aufzufinden und zu b e - heben. Auch dieser Vortrag macht einen zustzlichen Vergtungsanspruch schlssig. Der Beklagte war nicht befugt, die Konfiguration des Netzwerks e i - genmchtig zu ndern. Zumindest seine zur Vertragsabwicklung eingesetzten Mitarbeiter waren insoweit seine Erfllungsgehilfen im Sinne von § 278 Satz 1 BGB. Fr aus ihren eigenmchtigen nderungen resultierende Mngel und deren Behebung hat deshalb im Zweifel der Beklagte einzustehen. Gemû § 16 Nr. 2 der zwischen den Parteien vereinbarten Besonderen Vertragsbedi n - gungen (BVB-Kauf, veröffentlicht u.a. in GMBl. 1974, 326 ff.), die der Senat als allgemeine Geschftsbedingungen selbst auslegen kann (vgl. BGHZ 7, 365, 368; BGHZ 105, 24, 27), weil sie als öffentlichen Auftraggebern in Bund und Lndern zur Verwendung vorgegebene Regeln in Bezirken mehrerer Oberla n - desgerichte angewendet werden, war der Beklagte als Auftraggeber verpflic h - tet, nderungen an der Anlage der Klgerin als Auftragnehmerin rechtzeitig anzuzeigen. Daû dies geschehen sei, ist nicht festgestellt. Nach Abs. 3 der genannten Regel erlosch damit die Gewhrleistung fr nderungen, die nicht im Einvernehmen mit dem Auftragnehmer durchgefhrt wurden, es sei denn, daû ein Mangel erkennbar nicht auf die nderung zurckzufhren ist. Ein Anspruch auf zustzliche Vergtung entfllt entgegen der Meinung des Berufungsgerichts hingegen nicht schon deshalb, weil die Klgerin durch Mitarbeiter des Beklagten vorgenommene Netzwerkmanipulationen durch u n - - 10 - zureichenden Paûwortschutz erst ermglicht hat. Zum einen wrde ein derart i - ges Verhalten der Klgerin die von ihr behauptete Veranlassung von Zusatza r - beiten des Beklagten nicht ohne weiteres ausrumen. Unabhngig davon rgt die Revision zu Recht, daû das Berufungsgericht auch zu diesem Streitpunkt den Vortrag der Klgerin nicht ausreichend gewrdigt hat. Die Klgerin hat in der Berufungsbegrndung nmlich dargelegt, sie habe eigens ein Paûwort ei n - gerichtet und dieses nur auf Verlangen des fr die Vertragsabwicklung zust n - digen Mitarbeiters des Beklagten an diesen bekannt gegeben. Die sog. Supe r - visor-Rechte, mit deren Hilfe die in Streit stehenden Vernderungen vorg e - nommen worden seien, habe dann ein Mitarbeiter der Beklagten vergeben. 4. Ob eine Vergtungspflicht auch fr weitere der aufgelisteten Arbeiten als schlssig dargetan anzunehmen ist, kann fr die revisionsrechtliche be r - prfung des angefochtenen Urteils dahinstehen. Bereits nach dem bisher Au s - gefhrten ist revisionsrechtlich davon auszugehen, daû der Klgerin wegen der Arbeiten in der Zeit vom 28. Januar bis 17. August 1994 ein zustzlicher Ve r - gtungsanspruch entstanden ist. Unter diesen Umstnden kann auch die Fes t - stellung des Berufungsgerichts keinen Bestand haben, ein Anspruch der Kl - gerin sei wegen eines negativen Schuldanerkenntnisses i. S. v. § 397 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Das Berufungsgericht hat insoweit ausgefhrt, in dem nach dem 17. August 1994 an den Beklagten gerichteten Schreiben vom 1. September 1994 habe die Klgerin in Kenntnis, daû ihr wegen der erbrachten Leistungen mglicherweise ein Vergtungsanspruch gegen den Beklagten zustehe, ane r - kannt, daû insoweit ein Schuldverhltnis nicht bestehe. Denn aus dem Inhalt - 11 - des Schreibens gehe klar hervor, daû die Klgerin fr die im einzelnen b e - zeichneten Ttigkeiten eine besondere Vergtung nicht beanspruchen wolle. Diese Begrndung ist nicht tragfhig, wie die Revision zu Recht geltend macht. Ein eindeutig auf einen Verzichtswillen der Klgerin hindeutender Wortlaut ist nicht gegeben. Die Formulierung "bisher auch ohne Kosten", aus der das Berufungsgericht seine Bewertung herzuleiten scheint, besagt z u - nchst nur, daû fr die aufgefhrten Ttigkeiten in der Vergangenheit nichts berechnet worden ist. Fr die Feststellung, daû die Klgerin auch in Zukunft nichts habe verlangen wollen und dies auch erklrt habe, htte es deshalb z u - stzlicher Anhaltspunkte bedurft. Hiermit hat sich das Berufungsgericht jedoch nicht befaût, obwohl nach stndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade bei Erklrungen, die als Verzicht, Erlaû oder in hnlicher Weise recht s - vernichtend gewertet werden sollen, das Gebot einer interessengerechten Auslegung beachtet werden muû und die der Erklrung zugrundeliegenden Umstnde besondere Bedeutung haben (neuerdings wieder BGH, Urt. v. 10.5.2001 - VII ZR 35 6/00, NJW 2001, 2325). Wenn feststeht oder davon au s - zugehen ist, daû eine Forderung entstanden ist, verbietet dieser Umstand im allgemeinen die Annahme, der Glubiger habe sein Recht einfach wieder au f - gegeben (Sen.Urt. v. 18.4.1989 - X ZR 85/88, NJW -RR 1989, 1373, 1374; ebenso BGH, Urt. v. 16.11.1993 - XI ZR 70/93, NJW 1994, 379, 380; hnlich - "strenge Anforderungen" - BGH, Urt. v. 22.6.1995 - VII ZR 118/94, NJW -RR 1996, 237). Das bildet in solchen Fllen die Ausnahme. Selbst bei eindeutig erscheinender Erklrung des Glubigers darf ein Verzicht deshalb nicht ang e - nommen werden, ohne daû bei der Feststellung zum erklrten Vertragswillen smtliche Begleitumstnde bercksichtigt worden sind. - 12 - Zu ihnen gehrt im vorliegenden Fall, daû - wie aus dem ersten Satz des Schreibens vom 1. September 1994 hervorgeht - damals eine Begutachtung der von der Klgerin erbrachten Leistungen durch einen Sachverstndigen b e - vorstand. Das konnte - auch fr den Beklagten erkennbar - Grund fr die Kl - gerin sein, das Ergebnis dieser berprfung erst einmal abzuwarten, bevor sie ber die Vergtungsforderung disponierte. Die Erklrung der Klgerin, bisher keine Kosten fr die genannten Arbeiten berechnet zu haben, knnte deshalb durchaus in ihrem wrtlichen Sinne und als indirekter Hinweis zu verstehen gewesen sein, daû eine nachtrgliche Geltendmachung nicht ausgeschlossen sei, zumindest fr den Fall, daû der Beklagte auf die anderweitigen Forderu n - gen, insbesondere diejenige nach dem Abschluû eines entgeltpflichtigen Wa r - tungsvertrags nicht eingehen werde. Diese Deutung wrde auch im Einklang mit dem Umstand stehen, daû die Klgerin sich im zweiten Satz des Schre i - bens vom 1. September 1994 Schadensersatzansprche vorbehalten hat, i n - soweit also durchaus auf Wahrung ihrer Rechte bedacht war. 5. Das angefochtene Urteil erweist sich im Umfang der Annahme auch nicht aus einem anderen Grund als richtig. Die von dem Beklagten erhobene Verjhrungseinrede greift gegenber dem geltend gemachten zustzlichen Vergtungsanspruch nicht. Gemû § 196 Ab s. 1 Nr. 1 BGB a.F. unterliegt diese Forderung einer Verjhrungsfrist von zwei Jahren, die gemû §§ 201, 198 BGB a.F. am Schluû des Jahres beginnt, in dem der Anspruch zur Entstehung gelangte, worunter bei unbedingten Forderungen Flligkeit zu verstehen ist (z.B. BGHZ 113, 193). Fllig konnte die zustzliche Vergtung aber nicht werden, bevor die Klgerin sie mit Schreiben vom 21. November 1995 dem Beklagten in Rechnung stellte. - 13 - Dies folgt aus § 4 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 BVB-Kauf. Diese Regelung sieht vor, daû der Auftraggeber alle Rechnungen unverzglich nach Eingang prft, feststellt und den Betrag erst dann zahlt. Daraus ergibt sich, daû die Klgerin wegen der zustzlichen Vergtung Zahlungsklage frhestens im Jahre 1995 htte erh e - ben knnen. Die hiernach bis zum 31. Dezember 1997 laufende Verjhrung ist durch Klageerhebung am 23. September 1997 unterbrochen (§ 209 Abs. 1 BGB a.F.). - 14 - 6. Die Sache ist deshalb zu weiterer Sachaufklrung an das Berufung s - gericht zurckzuverweisen, dem auch die Entscheidung ber die im Revision s - verfahren entstandenen Kosten zu bertragen ist. Melullis Jestaedt Scharen Keukenschrijver Asendorf
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