BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 91/07 vom 8. Januar 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel und Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape am 8. Januar 2009 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 26. April 2007 wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Der Streitwert wird auf 181.476,58 200 festgesetzt. Gr374nde: Die zul344ssige Beschwerde (247 544 ZPO) ist unbegr374ndet. Ein Grund zur Zulassung der Revision wird von der Beschwerde nicht dargelegt. 1 1. Hinsichtlich der umsatzsteuerlichen Behandlung der Ambulanzfl374ge liegt die Schadensproblematik ebenso wie in dem Verfahren der Schwesterge-sellschaft der Kl344gerin (IX ZR 62/07), in welcher der Senat mit Beschluss vom 21. Februar 2008 die Revision nicht zugelassen hat. Auf die damalige - den Parteien bekannte - Entscheidung wird Bezug genommen. 2 2. Den unterbliebenen Hinweis des Beklagten auf die h344lftige Hinzurech-nung der Miete des 1994 bis 1998 von einer Gesellschaft b374rgerlichen Rechts 3 - 3 - zum Gebrauch 374berlassenen Flugzeugs Typ Learjet 55 zum Gewerbeertrag der Kl344gerin gem344337 247 8 Nr. 7 GewStG in der seinerzeit geltenden Fassung hat das Berufungsgericht als nicht fahrl344ssig gewertet. Der Beklagte habe vor dem Ok-tober 2000, als das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 2. Mai 2000 (IX R 99/97) im Bundessteuerblatt Teil II (S. 467) ver366ffentlicht wurde, mit einer gewerbe-steuerfreien Vermietung nicht zu rechnen brauchen. Das Berufungsgericht ist mit dieser Annahme von den Grunds344tzen der 344lteren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, auf welche sich die Beschwer-de beruft (Urt. v. 18. Mai 1999 - III R 65/97, BFHE 188, 490; v. 28. Juni 1984 - IV R 150/82, BStBl II 1985, 211), nicht abgewichen. Dort ging es um die Ver-mietung privater Ferienwohnungen bzw. einer Segelyacht, f374r welche dem Er-werber die beantragte Investitionszulage mit der Begr374ndung, es liege private Verm366gensverwaltung vor, versagt worden war. Das Berufungsgericht hat viel-mehr mit dem Landgericht die Ansicht vertreten, das Ergebnis dieser Entschei-dungen sei angesichts der wirtschaftlichen Umst344nde und der im Falle der Se-gelyacht hinzukommenden teilweisen Eigennutzung auf den Fall des von der Gesellschaft b374rgerlichen Rechts an die Kl344gerin vermieteten Strahlflugzeugs nicht ohne weiteres 374bertragbar gewesen. Hierin liegt keine zulassungserhebli-che Rechtsfrage. 4 Das Berufungsgericht hat weiter die Ansicht vertreten, der Beklagte habe nach den seinerzeitigen Erkenntnissen, ohne sich dem Vorwurf der Fahrl344ssig-keit auszusetzen, annehmen d374rfen, dass die langfristige Vermietung eines Strahlflugzeugs in der Regel ein gewerbliches Gepr344ge habe, wie dies hier un-streitig auch bei der Anmietung von zwei weiteren Flugzeugen gleichen Typs durch die Kl344gerin bei der Gesellschaft J. der Fall war. Auch damit hat das Berufungsgericht nicht auf einen anderen rechtlichen Regelfall als 5 - 4 - den einer nicht gewerblichen Vermietung beweglicher Einzelsachen abgestellt, sondern die vertretbare Annahme einer aufgrund tats344chlicher Verh344ltnisse re-gelm344337ig gewerblichen Vermietung von Strahlflugzeugen bei jahrelanger Dauer seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Der Beklagte hat im 334brigen die Verh344ltnisse der Vermieterin, die eine Beurteilung 374ber die gewerbliche oder nicht gewerbliche Art der Vermietung zulie337en, nicht gekannt. Auch die Kl344gerin behauptet dies nicht. Er konnte die Kl344gerin daher allenfalls auf das steuerliche Risiko des 247 8 Nr. 7 GewStG a.F. hinweisen, wie es auch die Beschwerdebegr374ndung als Mindestpflicht annimmt. Das Berufungsgericht brauchte dieser Frage jedoch nicht weiter nachzugehen, weil die Kl344gerin nicht dargelegt hat, was sie auf einen solchen Risikohinweis hin unternommen h344tte. Ihr Vortrag dazu, wie sie auf den Hinweis auf eine fest-stehende Mehrbelastung nach 247 8 Nr. 7 GewStG a.F. reagiert haben w374rde, reicht zu Feststellungen nach 247 287 ZPO 374ber die haftungsausf374llende Kausali-t344t nach einem unterbliebenen Risikohinweis nicht aus. 6 - 5 - Von einer weiteren Begr374ndung wird gem344337 247 544 Abs. 4 Satz 2 Halb-satz 2 ZPO abgesehen. 7 Ganter Raebel Kayser Lohmann Pape Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 02.03.2006 - 2 O 631/04 - OLG K366ln, Entscheidung vom 26.04.2007 - 8 U 20/06 -
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