ECLI:DE:BGH:2019:190319BXIZR9.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 9/18 vom 19. März 2019 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. März 2019 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klä gerin wird der Be- schluss des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 8 . Dezember 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über d ie Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 44.520 . Gründe: I. Die Klägerin begehrt von der beklagten Sparkasse Rückzahlung einer im Rahmen eines D arlehensvertrags entrichteten Bearbeitungsgebühr. Die Klägerin plante den Bau eines Mehrfamilienhauses in B . und stand hinsichtlich der Finanzierung dieses Bauvorhabens mit der beklagten Sparkasse in Kontakt. Nach im Einzelnen streitigen Gesprächen der Parteien fasste die Beklagte am 30 . August 2011 die Rahmendaten der gewünschten Fi- nanzierung " unter Berücksichtigung Ihrer persönlichen Vorstellungen " in einem sog. Term Sheet zusammen. Dort heißt es ein leitend: 1 2 - 3 - " Mit diesem Term Sheet stell t die Sparkasse die Rahmendaten der gewünschten Finanzierung unter Berücksichti- gung ihres bisherigen Prüfungsergebnisses zusammen. Damit die Finanzierung den Beschlussgremien der Sparkasse korrekt vorgestellt werde n kann, teilt der Kreditnehmer kurzfristig eventuell bestehende Änderungswünsche mit; anderenfalls bestä- tigt der Kreditnehmer mit Gegenzeichnung dieses Term Sheets die korrekte Wiedergabe der Finanzierungsanfra ge . " In dem Term Sheet wird u.a. ein " Bearbe itu ngsentgelt einmalig: 3,50 % " er wähnt, in dem auch die Kosten für Wertgutachten enthalten sein sollten. Wei- ter ist ein " Bearbeitungsentgelt " in Höhe von 5.000 für den Fall vorgesehen, dass die Finanzierung aus von der beklagten Sparkasse nicht zu vertr etenden Gründe n nicht zustande kommen sollte. D er Geschäftsführer der Klägerin brachte handschriftlich Änderungswün- sche zur Person des Generalunternehmers und zu den Verfügungen über das Baukonto auf der Urkunde an und unterzeichnete diese . Am 23 . Januar 2012 schlossen d ie Parteien einen Darlehensvertrag über einen " Bauzwischenkredit Bauträger " in laufender Rechnung bis zu einem Höchstbetrag von 1.272.000 , der zunächst mit 7,5% p.a. zu verzinsen war. In Ziffer 4.1 dieses Vertrages fin- det sich folgender Passus: " Mit Unterzeichnung des Kreditv ertrages wird eine einmalige Be ar- beitungsgebühr in Höhe von 44.520,00 EUR fällig. Die Belastung der Bearbeitungsgeb ühr erfolgt mit Bereitstellung der Kreditlinie. " Die auf Rückzahlung dieser Gebühr nebst Zinsen in Höhe von 5 Pro- zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1 . Februar 2012 gerichtete Klage hat das Landgericht abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufun g hat das 3 4 5 - 4 - Oberlandesgericht im Beschlusswege nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde begehrt die Klägerin die Zulassung der Revision, um ihr Klagebegehren weiterzuverfolgen . Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Ber ufungsgericht soweit im Beschwerdeverfahren von Interesse Folgendes ausgeführt: Bei der im Streit stehenden Passage des Darlehensvertrages über eine " Bearbeitungsgebühr " handele es sich nicht um eine Allgemeine Geschäftsbe- dingung. Ausweislich des Ter m Sheet sei es zu Verhandlungen über die Kondi- tionen des von der Klägerin begehrten Kredits gekommen. Nach dem unbestrit- tenen, durch den Inhalt des Term Sheet bestätigten Vortrag der Beklagten habe das Finanzierungsangebot das Ergebnis von Verhandlungen zw ischen den Par- teien wiedergegeben. Dass die Klägerin zur Kenntnis genommen und verstan- den habe, dass es sich bei dem Term Sheet nicht um ein letztes, nicht mehr verhandelbares Angebot der Beklagten gehandelt habe, ergebe sich sowohl aus den handschriftlich en Änderungswünschen des Geschäftsführers als auch aus dem von diesem formulierten Anschreiben. Das von der Beklagten gefor- derte Bearbeitungsentgelt sei allerdings nicht Gegenstand der tatsächlich auch umgesetzten Änderungswünsche der Klägerin gewesen, hätte aber " hierzu genommen werden können " . Damit habe die Beklagte ausreichend dar- gelegt, " zu Verhandlungen über einzelne Bestimmungen des beabsichtigten Darlehensvertrags bereit gewesen zu sein " . Die Klägerin hingegen habe mit ihrer unter Zeugenbeweis gestellten Be- hauptung, sie habe die Bearbeitungsgebühr akzeptieren müssen und hätte an- dernfalls den Kredit nicht erhalten, keine Tatsachen vorgetragen, die geeignet seien , ihre auf eigener Einschätzung beruhende Behauptung zu belegen. Sie habe nicht darge tan, vor oder nach Erhalt des Term Sheet den von ihr als Zeu- 6 7 8 - 5 - gen benannten Mitarbeiter der Beklagten auf die geforderte Gebühr angespro- chen zu haben oder in sonstiger Weise diesbezüglich bei der Beklagten vorstel- lig geworden zu sein und daraufhin die Auskun ft erhalten zu haben, die Gebühr sei nicht verhandelbar. Das Beweisangebot beziehe sich somit allenfalls auf ei- ne Vermutung der Klägerin. Einem auf Ausforschung gerichteten Beweisange- bot müsse aber nicht nachgegangen werden. Tatsachen vortrag, den die Klä gerin zur Situation ihres Geschäftsführers nach Erhalt des Term Sheet gehalten habe, sei erst im Anschluss an den Hin- weis des Berufungsgerichts nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO gehalten worden und deswegen nicht mehr zuzulassen . Das betreffe auch Vortrag zu de r Äuße- rung eines von der Klägerin bereits früher benannten Zeugen, es könne weder am Zins noch am Bearbeitungsentgelt oder an der Laufzeit etwas geändert werden. Die Beklagte habe nämlich bereits mit der Klageerwiderung die Be- hauptung der Klägerin, die Ver tragsbedingungen seien nicht ausgehandelt wor- den , unter Hinweis auf das Term Sheet als Ergebnis dieser Verhandlungen be- stritten . Die hierauf aufgestellte Behauptung der Klägerin, dass es Verhandlun- gen hierüber nicht gegeben habe , sie vielmehr die Bearbeitu ngsgebühr habe akzeptieren müssen, um den Kredit zu erhalten, sei von der Klägerin in erster Instanz nicht weiter substantiiert worden. Ihr neue r Sachvortrag sei gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen. Denn es sei nicht dargetan, dass die Klä gerin die von ihr aufgestellten Behauptungen zum Ablauf der der Kreditvergabe vorangegangenen Gespräche nicht bereits in erster Instanz hätte vortragen können. 9 - 6 - II. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitli chen Rechtsprechung zuzulassen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11 . Mai 2004 XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f., vom 9 . Februar 2010 XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom 10 . Januar 2017 XI ZR 365/14, BKR 2017, 164 Rn. 8 ). Das Berufungsgericht hat den A nspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, indem es ihren Sachvortrag zu der Frage, ob das im Streit stehende Bearbeitungsentgelt zwischen den Vertrags- parteien im Einzelnen ausgehandelt worden ist, nicht in der nach Art. 1 03 Abs. 1 GG gebotenen Weise berücksichtigt hat. Das angefo chtene Urteil ist da- her gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhand- lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 1. Art. 1 03 Abs. 1 GG verpflichtet die Gerichte, das Vorbringen der Par- teien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f. ; 70, 288, 293; 83, 24, 35) . Ein Ver- stoß gegen Art. 1 03 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörs- verletzung voraus (vgl. BVerfGE 22, 267, 274; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 79, 51, 61; 86, 133, 145 f.; 96, 205, 216 f.). Überspannt das Gericht offenkundig An- forderungen an die Substantiierung und versäumt es deshalb, entscheidungs- erheblichen Sachvortrag in der n ach Art. 1 03 Abs. 1 GG gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen, ist der verfassungsrechtlich verbürgte Anspruch auf Ge- währung rechtlichen Gehörs evident verletzt (vgl. BGH, Beschl üsse vom 28 . Februar 2012 VIII ZR 124/11, WuM 2012, 311 Rn. 5 und vom 22 . Ja nuar 2013 XI ZR 471/11, NJW - RR 2013, 948 Rn. 7 ) . Nichts anderes gilt , wenn das Berufungsgericht Vorbringen einer Partei in offensichtlich fehlerhafter Anwen- dung des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zulässt (BGH, Beschlüsse vom 3 . März 2015 10 11 - 7 - VI ZR 490/13, NJW - RR 2 015, 1278 Rn. 7, vom 6 . Mai 2015 VII ZR 53/13, NJW - RR 2015, 1109 Rn. 9 und vom 6 . April 2016 VII ZR 40/15, juris Rn. 9 ) . 2. Nach diesen Maßgaben ist Art. 1 03 Abs. 1 GG verletzt. a) Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Darlegungslast der Klägerin in einem nach Art. 1 03 Abs. 1 GG bedeutsamen Maße verfehlt, i n- dem es bei der Prüfung, ob es sich bei der angegriffenen Vertragsbedingung um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelte, von der Klägerin Vortrag zu den Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB verlangt hat , obwohl sol- cher Vortrag zunächst der Beklagten oblag und von dieser nicht gehalten wur- de . aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen l iegen nicht vor, soweit die Ver- tragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen aus gehandelt sind ( § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Aushandeln bedeutet mehr als bloßes Verhan- deln . Von einem Aushandeln in diesem Sin ne kann nur dann gesprochen wer- den, wenn der Verwender den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Ke rngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhand lungspartner Gestal tungsfrei- heit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der effektiven Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beein- flussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Ände rung einzelner Klauseln bereit erklären. Die entsprechenden Umstände hat der Ver- wender darzulege n. In der Regel schlägt sich das Aushandeln in Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Die allgemein geäußerte Bereitschaft, belas- tende Klauseln abzuändern, genügt nicht ( Senatsurteile vom 28 . Juli 2015 12 13 14 - 8 - XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rn. 23 und vom 4 . Juli 2017 XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 23 mwN). Nach diesen Grundsätzen ist eine Klausel nicht schon dann nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgehandelt worden, wenn nach Verhandlungen über verschiedene andere Teilaspekte eines Vertrages dort Vertragsb edingun- gen geändert worden sind . Zwar mögen die Vertragspartner bei solchen Ver- handlungen jeweils für sich ihre wirtschaftliche Position als einheitliches Paket beurteilt haben. Das rechtfertigt es aber nicht, eine vom Verwender gestellte , konkret nicht ve rhandelte und unverändert in den Vertrag übernommene Ver- tragsbedingung als ausgehandelt anzusehen. Denn das Aushandeln muss sich nach dem Gesetzeswortlaut jeweils auf bestimmte Vertragsbeding ungen bezie- hen ( " im Einzelnen " ) und führt nur in diesem Umfang ( " soweit " ) zur Nichtan- wendung der § § 305 ff. BGB (vgl. auch BGH, Urteile vom 5 . Dezember 1995 X ZR 14/93, WM 1996, 967, 973 und vom 23 . Januar 2003 VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 322 f. sowie Beschluss vom 5 . März 2013 VIII ZR 137/12, NJW 2013, 1668 R n . 7 ff. ). bb) Zwar ist das Berufungsgericht im Ausgangspunkt von der Darle- gungslast der Beklagte n ausgegangen . D ie Beklagte hat aber bereits nicht be- hauptet, sie habe sich gegenüber der Klägerin deutlich und ernsthaft zur ge- wünschten Änderung einzelner K lauseln hier zum Bearbeitungsent gelt bereit erklärt. Stattdessen hat sie sich lediglich darauf berufen, sie hätte über das Be- arbeitungsentgelt dann verhandelt, wenn die Klägerin das Entgelt von sich aus hinterfragt hätte . Damit hat die Beklagte nicht d argelegt, dass sie ihre Verhand- lungsbereitschaft zu der hier streitigen Klausel deutlich und ernsthaft erklärt hat (vgl. Senatsurteil vom 4 . Juli 2017 XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 25 ) . 15 16 - 9 - Nichts ander e s ergibt sich aus der in dem Term Sheet vom 30 . A ugust 2011 enthaltene n Passage, wonach " der Kreditnehmer kurzfristig eventuell be- stehende Änderungswünsche " mitteilen solle . Denn auch darin kommt nur die allgemeine Bereitschaft der Beklagten zur Abänderung von Regelungen des Darleh e nsvertrags zum Ausdruc k. K onkrete Anhaltspunkte für die erforderliche deutliche Erklärung der Beklagten, sie sei bereit, gerade den gesetzesfernen Kern der hier streitigen Klausel aufzugeben, finden sich im Sachvortrag der Be- klagten nicht. Das Berufungsgericht hat diesen den Voraussetzungen von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB offensichtlich nicht genügenden Vortrag der Beklagten ausreichen lassen und s tatt dessen von der Klägerin konkreten Sachvortrag für das Fehlen von Verhandlungen über die streitige Klausel verlangt . b) Weiter h at das Berufungsgericht auch auf Grundlage seiner unzu - treffenden Auffassung zur Darlegungslast hinsichtlich der Voraus setzungen des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB Vortrag der Klägerin zum Inhalt der Vertragsver- handlungen, den diese in ihrer Stellungnahme auf den Hinweis des Vorsitzen- den des Berufungsgerichts nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO gehalten hat, nach § 5 31 Abs. 2 ZPO offensichtlich fehlerhaft nicht berücksichtigt. aa) Neue Angriffs - und Verteidigungsmittel sind im Berufungsverfahren nur unter den Vor aussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Vorbringen ist jedoch dann nicht neu, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus erster Instanz im Berufungsverfahren durch weitere Tatsachenbehauptungen konkre- tisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (BGH, U rteil vom 21 . Dezember 2011 VIII ZR 166/11, NJW - RR 2012, 341 Rn. 15 sowie Beschlüsse vom 6 . April 2016 VII ZR 40/15, juris Rn. 9 und vom 13 . Dezember 2 017 IV ZR 319/16, VersR 2018, 890 Rn. 14, jeweils mwN). Das gilt nicht nur für schlüssiges Vor- 17 18 19 20 - 10 - bring en der darlegungs - und beweisbelasteten Partei, sondern ebenso für er- hebliches Vorbringen des Gegners (BGH, Beschluss vom 13 . Dezember 2 017 , aaO) . bb) Die Beschwerde macht zu Recht geltend, dass die Klägerin schon in erster Instanz die Behauptung der Be klagten, das im Streit stehende Entgelt sei im Einzelnen ausgehandelt worden, ausreichend bestritten hat , sodass ihr Vor- trag im Berufungsverfahren lediglich einer Konkretisierung erheblichen Vortrags diente. (1) Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich eine Part ei grundsätzlich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Der Umfang der erforder- lichen Substantiierung richtet sich dabei nach dem Vortrag der darlegungsbe- lasteten Partei. Je detaillierter dieser ist, desto höher ist die Erklärungslast g e- mäß § 138 Abs. 2 ZPO. Ob ein einfaches Bestreiten als Erklärung gemäß § 138 Abs. 2 ZPO ausreicht oder ob ein substantiiertes Bestreiten erforderlich ist, hängt somit von dem Vortrag der Gegenseite ab (BGH, Urteil vom 4 . April 2014 V ZR 275/12, WM 2014, 1447 Rn. 11 mwN). (2) Danach war der Sachvortrag der Klägerin in erster Instanz, Verhand- lungen über die streitige Bearbeitungsgebühr habe es nicht gegeben, ausrei- chend. Denn die darlegungsbelastete Beklagte hat keine konkrete n Umstände zu Verhandlungen über die streitige Entgeltklausel vorgetragen , sondern ledig- lich die pauschale Behauptung allgemeiner Verhandlungen über den Inhalt des Darlehensvertrags aufge stellt . In der Folge genügte die Klägerin in erster In- stanz ihrer Darlegungslast , indem sie Verha ndlungen über die konkrete Entgelt- klausel in Abrede stellte. Erstinstanzlichen Vortrag e rgänzende s Vorbringen zum Verlauf der Verhandlungen vor Vertragsschluss , das die Klägerin nach dem gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO erteilten Hinweis des Vorsitzenden des 21 22 23 - 11 - Berufungsgerichts gehalten hat, durfte deswegen nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden . E s handelte sich nicht um " neues " Vorbringen, son- dern um eine zulässige Konkretisierung des ausreichenden erstinstanzlichen Vortrags der Klägerin . c) Der Zurückweisungsbeschluss beruht auf diese n Gehörsverletzung en . Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Gericht bei zutreffender Würdigung der Darlegungslast und Berücksichtigung des übergangenen Vor- bringens anders entschieden hätte (vgl. BVerfGE 7, 95, 99; 62, 392, 396; 65, 305, 308). Das Berufungsgericht wäre dann möglicherweise zu der Überzeu- gung gelangt , bei den streitigen Regelungen in den Darlehensverträgen h ande- le es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. In der Folge kann nicht aus- geschlossen werden, dass unter Beachtung der Senatsrecht sprechung zu for- mular mäßigen Klauseln zu Bearbeitungsentgelte n bei Unternehmerdarlehen 24 - 12 - der Klage stattgegeben worden wär e (siehe unter anderem Senatsurteile vom 4 . Juli 2017 XI ZR 562/15, BGHZ 215, 172 und XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 sowie vom 13 . März 2018 XI ZR 291/16, WM 2018, 1046). Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG Rostock, E ntscheidung vom 09.12.2016 - 9 O 415/16 (1) - OLG Rostock, Entscheidung vom 08.12.2017 - 1 U 7/17 -
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