BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 92/03 Verkündet am: 19. Juli 2005 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 518 Abs. 2, 956 Abs. 1 Ist Gegenstand eines Schenkungsversprechens ein Holzeinschlagsrecht, so ist die Schenkung bewirkt, wenn dem Beschenkten das Recht eingeräumt wurde, das Holz zu fällen und sich anzueignen. Auf den Besitz an dem Holz kommt es nicht an. BGH, Urteil vom 19. Juli 2005 - X ZR 92/03 - OLG München LG Deggendorf - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 19. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Scharen, die Richterin Mühlens und die Richter Asendorf und Dr. Kirchhoff für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das am 8. Mai 2003 verkünde-te Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Gegenstand des Rechtsstreits ist die Frage, ob dem Beklagten wirksam ein Holzeinschlagsrecht eingeräumt wurde. - 3 - Die Klägerin und ihr zwischenzeitlich verstorbener Ehemann schlossen mit dem Beklagten am 4. September 1999 eine privatschriftliche Vereinbarung ab, die folgenden Wortlaut hat: "1. Wir, Johann und Sofie M. , sind in Gütergemeinschaft Eigen- tümer der Grundstücke ... Bei diesen Grundstücken handelt es sich um Waldgrundstücke. 2. Hiermit räumen wir, Johann und Sofie M. , Herrn Gerhard M. von heute an gerechnet auf die Dauer von drei Jahren unentgeltlich das Recht ein, auf diesen Grundstücken Holz ein-zuschlagen und zu verwerten. Eine Verpflichtung zur Wieder-aufforstung besteht nicht. 3. Die Einräumung des Holzschlagrechtes erfolgt als Gegenleis-tung für langjährige Dienstleistungen (Fahrten, Verpflegung usw.)." Mit Anwaltsschreiben vom 7. Juni 2001 und 17. Juli 2002 untersagte die Klägerin dem Beklagten, auf den fraglichen Waldgrundstücken Holz einzu-schlagen, und berief sich dazu auf Geschäftsunfähigkeit bei Abschluß der Ver-einbarung. Die Klägerin wurde im Oktober 2002 unter Betreuung gestellt, die - 4 - auch die Vermögenssorge umfaßt. Der Beklagte hat seit April 2002 in erhebli-chem Umfang Holz auf den Grundstücken der Klägerin eingeschlagen. Die Klägerin hat, soweit für die Revisionsinstanz noch relevant, die Fest-stellung begehrt, daß die Vereinbarung der Parteien unwirksam sei. Zur Be-gründung hat sie geltend gemacht, sie sei bei Abschluß der Vereinbarung ge-schäftsunfähig gewesen; darüber hinaus sei die Vereinbarung mangels nota-rieller Beurkundung als Schenkungsversprechen formunwirksam. Das Landgericht hat die Frage der Geschäftsunfähigkeit dahinstehen lassen und der Feststellungsklage wegen Formunwirksamkeit stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten durch Protokollurteil zu-rückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision strebt der Beklagte Klageabweisung an. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision. 1. Allerdings ist die Aufhebung des Berufungsurteils nicht bereits des-halb geboten, weil - wie die Revision geltend macht - das Berufungsurteil die Berufungsanträge nicht enthalte. Die angegriffene Entscheidung ist ein Proto-kollurteil. Bei diesem ist nach § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO eine Bezugnahme auf - 5 - das Protokoll ausreichend (BGHZ 158, 37, 41). Die Anträge sind gemäß § 313 Abs. 2 ZPO Element des Tatbestandes. Nach § 540 Abs. 2 ZPO können die im Berufungsurteil erforderlichen Angaben zum Tatbestand im Fall des Protokoll-urteils in das Protokoll aufgenommen werden. Damit ergeben sich die Anträge in dem erforderliche Umfang aus der nach Datum und Blattzahl eindeutigen Bezugnahme auf eingereichte Schriftsätze im Verhandlungsprotokoll vom 8. Mai 2003. 2. Landgericht und Berufungsgericht haben die Einräumung des Holz-einschlagsrechts an den Beklagten als belohnende Schenkung aus Dankbar-keit angesehen. Sie haben sich dazu zunächst auf die Erklärung des Beklagten im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung vor dem Landgericht D. - , 3 O 364/02, bezogen, wonach Motiv der Eheleute M. für die Ein- räumung des Holzeinschlagsrechts deren Dankbarkeit für jahrelange Dienst-leistungen des Beklagten gewesen sei und daß vor Beginn mit diesen Dienst-leistungen keine bestimmte Gegenleistung dafür vereinbart worden sei. Die Vorinstanzen haben weder eine Verpflichtung des Beklagten zu den erbrachten Dienstleistungen noch eine solche der Eheleute M. zur Gewährung des Holzeinschlagsrechts feststellen können. Sie haben ferner ein eklatantes Wert-mißverhältnis zwischen den Dienstleistungen und dem Holzeinschlagsrecht angenommen und daraus eine tatsächliche Vermutung für die Unentgeltlichkeit der Zuwendung abgeleitet. Unter den gegebenen Umständen könne von kei-ner, und sei es auch nur nachträglichen, Entgeltlichkeitsabrede ausgegangen werden. Diese Ausführungen sind frei von Rechtsfehlern. Nach dem Wortlaut der Vereinbarung der Parteien sollte dem Beklagten das Holzeinschlagsrecht ei- - 6 - nerseits unentgeltlich gewährt werden (Ziff. 2), andererseits "als Gegenleistung für langjährige Dienstleistungen" (Ziff. 3). Ob die Parteien eine entgeltliche o-der eine unentgeltliche Einräumung des Holzeinschlagsrechts vereinbart ha-ben, läßt sich allein dem Wortlaut ihrer Übereinkunft daher nicht entnehmen. Die deshalb auslegungsbedürftige Vereinbarung der Parteien ist von den Vor-instanzen auf der Grundlage des von ihnen festgestellten Sachverhalts in be-denkenfreier tatrichterlicher Würdigung ausgelegt worden. Insbesondere ent-spricht es der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß ein krasses Miß-verhältnis zwischen erbrachter Dienstleistung und erhaltener Zuwendung eine tatsächliche Vermutung für die Unentgeltlichkeit letzterer begründet (BGH, Urt. v. 17.04.2002 - IV ZR 259/01, NJW 2002, 2469; BGHZ 59, 132). Es läßt keinen Rechtsfehler erkennen, wenn die Vorinstanzen diese Vermutung vorliegend als nicht widerlegt angesehen und sich dafür maßgeblich auf die Aussage des Be-klagten in dem Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung gestützt ha-ben. Anders als die Revision vorträgt, haben die Vorinstanzen nicht ohne wei-teres aus dem Fehlen einer Verpflichtung des Beklagten zur Leistung der Dien-ste auf eine Schenkung geschlossen, sondern sich dazu auf weitere Erwägun-gen gestützt. Die Vorinstanzen haben ferner entgegen der Revision keines-wegs übersehen, daß grundsätzlich Dienstleistungen auch als vorweggenom-mene Erfüllungshandlungen auf noch abzuschließende entgeltliche Verträge erbracht werden können. Das Landgericht hat vielmehr eine nachträgliche Ent-geltlichkeitsabrede ausdrücklich ausgeschlossen. In der von der Revision he-rangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs wurde eine eine Schen-kung ausschließende nachträgliche Entgeltvereinbarung angenommen, weil der Leistende von vornherein erkennbar, wenn auch ohne rechtswirksamen - 7 - Anspruch, eine Vergütung gefordert hatte, die dann später tatsächlich gewährt wurde (BGH, Urt. v. 17.06.1992 - XII ZR 145/91, NJW 1992, 2566, 2567). Nach dem vom Berufungsgericht und Landgericht festgestellten Sachverhalt hatte der Beklagte aber keine Forderung nach Vergütung und insbesondere auch nicht auf Einräumung des Holzeinschlagsrechts erhoben. Die von den Instanz-gerichten als zutreffend unterstellte Äußerung der Eheleute M. gegenüber dem Beklag- ten, "er werde schon einmal etwas bekommen", ist einer solchen Entgeltforde-rung nicht gleichzusetzen. Vielmehr ist sie lediglich die Ankündigung, ohne An-erkennung einer Rechtspflicht später Dankbarkeit zum Ausdruck zu bringen. Damit waren die Leistungen des Beklagten lediglich Beweggrund einer beloh-nenden Schenkung. Nichts ist dafür ersichtlich, daß die Eheleute M. mit der Einräumung des Holzeinschlagsrechts eine rechtlich bestehende Schuld ge-genüber dem Beklagten abtragen wollten. Auch die von der Revision herangezogene Entscheidung des Bundesge-richtshofs vom 17. Juni 1992 (aaO) betont im übrigen, daß Unentgeltlichkeit angenommen werden kann, wenn es sich um eine sogenannte belohnende Schenkung handelt oder wenn zwischen dem Wert der Zuwendung und den vom Beschenkten erbrachten Leistungen ein grobes Mißverhältnis besteht. Beides ist hier der Fall. Die Vereinbarung der Parteien stellt sich damit als Schenkung dar, die gemäß § 518 Abs. 1 BGB notarieller Form bedurfte. Diese Form wurde nicht gewahrt. - 8 - 3. Entgegen der Ansicht der Instanzgerichte konnte dieser Formmangel jedoch durch die Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt werden (§ 518 Abs. 2 BGB). Gegenstand der Zuwendung der Eheleute M. an den Beklag- ten war nicht die Übereignung einer bestimmten Menge Holz, sondern die Ges-tattung, auf den Waldgrundstücken der Eheleute M. Holz einzuschlagen und sich anzueignen. Diese Aneignungsgestattung begründet ein Fruchtzie-hungsrecht gemäß § 956 Abs. 1 BGB. Deshalb ist die Schenkung schon dann bewirkt, wenn dem Beschenkten das Recht eingeräumt wurde, das Holz zu fäl-len und sich anzueignen. Auf den Besitz an dem Holz kommt es entgegen der Meinung der Vorinstanzen nicht an. Vorbehaltlich der von den Instanzgerichten offengelassenen Frage der Geschäftsunfähigkeit der Klägerin wurde die schenkweise versprochene Ein-räumung des Holzeinschlagsrechts durch die in der Vereinbarung der Parteien enthaltene Aneignungsgestattung bewirkt, die zugleich das Recht einschloß, die Grundstücke der Eheleute M. zum Zwecke des Einschlags und des Ab- transports von Holz zu betreten und so durch Besitzergreifung das Eigentum an dem eingeschlagenen Holz zu erlangen. Unabhängig von dem das Frucht-ziehungsrecht betreffenden Streit zwischen Übertragungs- und Aneignungs-theorie (vgl. BGHZ 27, 360, 364 f.), der hier weiterhin keiner Entscheidung be-darf, ist die davon zu trennende Aneignungsgestattung, die dem Holzein-schlagsrecht zugrunde liegt, jedenfalls Verfügungsgeschäft. Es ist von der schenkweise übernommenen Gestattungsverpflichtung zu unterscheiden und bewirkt, wie die Übereignung eines geschenkten Gegenstands, die schenkwei-se versprochene Leistung. Diese Aneignungsgestattung ist neben dem Schen-kungsversprechen bereits in der Vereinbarung der Parteien enthalten. Der Be-klagte war schon dadurch Inhaber des Holzeinschlagsrechts. Ob und wann er - 9 - Holz einschlagen, sich aneignen und abtransportieren wollte, stand allein in seinem Belieben. 4. Durch die Bewirkung der versprochenen Leistung ist der Formmangel des Schenkungsversprechens geheilt worden. Diese Heilung konnte durch den späteren Widerruf der Aneignungsgestattung in den Anwaltsschreiben vom 7. Juni oder 17. Juli 2002 nicht beseitigt werden. Zwar konnte die Klägerin die dingliche Aneignungsgestattung trotz schuldrechtlicher Gestattungspflicht grundsätzlich widerrufen (vgl. BGHZ 27, 360, 367). Dies folgt im Umkehrschluß aus § 956 Abs. 1 Satz 2 BGB, da dem Beklagten kein Besitz an den Wald-grundstücken als den fruchttragenden Sachen eingeräumt worden ist. Dieser Widerruf konnte die durch das zuvor wirksam gewordene Schenkungsverspre-chen begründete, schuldrechtliche Position des Beklagten aber nicht mehr be-seitigen. Ist ein Formmangel durch Bewirkung des dinglichen Vollzugsge-schäfts, hier der Aneignungsgestattung, geheilt, können sich die Vertragspar-teien von dem einmal wirksam gewordenen Kausalgeschäft nicht mehr einseitig durch Widerruf lösen (vgl. BGHZ 127, 129, 137 f. zur Heilung des formnichti-gen Verkaufs von GmbH-Geschäftsanteilen; vgl. auch BGH, Urt. v. 06.03.1970 - V ZR 57/67, NJW 1970, 941, wonach der Mangel eines Schenkungsverspre-chens, dessen Gegenstand Besitz und Nutzung einer Sache sind, schon da-durch endgültig geheilt wird, daß der Schenker die Sache dem Beschenkten einmalig zum Zwecke dieser Nutzung übergibt). 5. Im weiteren Verfahren wird das Berufungsgericht der von ihm bisher offengelassenen Frage der Geschäftsfähigkeit der Klägerin bei Abschluß der Schenkungsvereinbarung, die deren Wirksamkeit entgegenstünde, nachzuge-hen haben. - 10 - Melullis Scharen Mühlens Asendorf Kirchhoff Vorinstanzen: OLG München, Entscheidung vom 08.05.2003 - 8 U 1548/03 - LG Deggendorf, Entscheidung vom 05.12.2002 - 3 O 436/02 -
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