BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 92/06 vom 22. Februar 2007 in der Rechtssache - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Dr. Detlev Fischer am 22. Februar 2007 beschlossen: Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 10. April 2006 zugelassen. Das genannte Urteil wird aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten der Revi-sionsinstanz - an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert f374r das Verfahren vor dem Senat wird auf 35.044,68 Euro festgesetzt. Gr374nde: I. Der Kl344ger begehrt als Verwalter in dem Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der S. Estrich GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) die Heraus-gabe des Betrages von 31.044,68 200, den der verklagte Rechtsanwalt als Pro-zessbevollm344chtigter der Schuldnerin in einem Prozess gegen eine Drittschuld- 1 - 3 - nerin erstritten und von dieser erhalten hat. Nach der erstinstanzlichen Behaup-tung des Kl344gers hat der Beklagte diesen Prozess aufgrund eines von der Schuldnerin erteilten Mandats gef374hrt. Ferner begehrt der Kl344ger von dem Be-klagten im Wege der Stufenklage zun344chst Auskunft dar374ber, welche Betr344ge er aus weiteren Aktivprozessen, die er als Prozessbevollm344chtigter der Schuld-nerin gef374hrt hat, nach dem 20. M344rz 2000 (an diesem Tage wurde der Kl344ger als vorl344ufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt eingesetzt, ab 14. Februar 2001 war er als starker t344tig) von den jeweiligen Beklagten erhalten hat. Der Beklagte hat sich in erster Instanz haupts344chlich damit verteidigt, er sei nicht von dem Kl344ger, sondern von einer Bank mandatiert gewesen, der aufgrund einer Globalzession alle hier in Rede stehenden Forderungen der Schuldnerin abgetreten gewesen seien. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgem344337 verurteilt, weil er das Vorverfahren als Prozessbevollm344chtigter der Schuldnerin und sodann des Kl344gers als Insolvenzverwalter gef374hrt habe. In der Berufungsinstanz hat der Kl344ger hilfsweise - f374r den Fall, dass der Be-klagte tats344chlich von der Sicherungszessionarin beauftragt war - zwei Abtre-tungserkl344rungen der Bank zu seinen Gunsten vorgelegt. Daraufhin hat der Be-klagte vorgetragen, doch kein Mandat der Bank gehabt zu haben. In Wirklich-keit habe er die Prozesse f374r die Gesch344ftsf374hrer der Schuldnerin gef374hrt. 2 Das Berufungsgericht hat abweichend vom Landgericht eigene Anspr374-che des Kl344gers verneint, die Berufung des Beklagten gleichwohl zur374ckgewie-sen, weil der Kl344ger aus abgetretenem Recht der Bank (hierbei hat das Beru-fungsgericht die zweite Abtretungserkl344rung zugrunde gelegt) die Klageanspr374-che geltend machen k366nne. Die Revision hat es nicht zugelassen. 3 - 4 - II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (247 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zul344ssig (247 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie f374hrt zur Zulassung der Revision sowie zur Aufhebung und Zur374ckverweisung der Sache an das Beru-fungsgericht (247 544 Abs. 7 ZPO). 4 1. Der Beklagte hat die Bevollm344chtigung der beiden Personen bestrit-ten, welche die zweite Abtretungserkl344rung unterzeichnet haben. Das Beru-fungsgericht hat dieses Bestreiten f374r unbeachtlich angesehen, weil es sich um Behauptungen "ins Blaue hinein" gehandelt habe, die im 334brigen "ohne Be-weisantritt geblieben" seien. 5 Diese Ansicht ist rechtsfehlerhaft. F374r das Bestehen der Vertretungs-macht ist derjenige darlegungs- und beweispflichtig, der sich auf ein g374ltiges Vertretergesch344ft beruft (BGH, Urt. v. 31. Januar 1974 - II ZR 173/72, NJW 1974, 748; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. 247 164 Rn. 18; Baumg344rtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht 2. Aufl. 247 164 BGB Rn. 27). Indem das Berufungsgericht das einfache Bestreiten des Beklagten f374r unbeachtlich gehal-ten hat, hat es seinen Anspruch auf rechtliches Geh366r verletzt. 6 2. Das Berufungsurteil beruht auf der Geh366rsverletzung. 7 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeerwiderung geht es nicht "unstrei-tig um Mandate, die urspr374nglich die Insolvenzschuldnerin dem Beklagten erteilt hatte und die dieser als deren Prozessbevollm344chtigter bearbeitet hat". Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, es habe jedenfalls in der Zeit vor der 8 - 5 - Er366ffnung des Insolvenzverfahrens ein Nebeneinander von Mandaten des Kl344-gers und "Direktmandaten" der Bank an den Beklagten gegeben. Welchem Be-reich das Mandat zuzuordnen war, aus dem der Beklagte den streitgegenst344nd-lichen Betrag erl366st hat, ist nicht festgestellt. Ob die Annahme des Berufungsgerichts, der Kl344ger habe die bislang bestehenden Mandate der Schuldnerin gek374ndigt mit der Folge, dass es fortan nur noch solche der Bank gegeben habe, verfehlt ist, wie die Beschwerdeerwi-derung geltend macht, kann dahin stehen. Wenn keine K374ndigung vorlag, verblieb es bei der vom Berufungsgericht festgestellten "Zweigleisigkeit" der Mandate. 9 III. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird zu beachten sein, das der erst in zweiter Instanz erhobene Einwand des Beklagten, er sei nicht von der Bank, sondern von den Gesch344ftsf374hrern der Schuldnerin pers366nlich mandatiert gewesen, pr344kludiert ist. Davon ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen. Dass diese Annahme fehlerhaft sei, weil sich auch der Kl344ger erstmals im Berufungsverfahren auf die Abtretung seitens der Bank berufen habe, ist unzutreffend. Der Einwand, der Beklagte sei von Dritten mandatiert worden, war auch gegen374ber dem erstinstanzlichen Vorbringen des Kl344gers erheblich, wonach die Schuldnerin Auftraggeberin war. 10 Bisher ist 374bersehen worden, dass der Klageantrag ("205aus Aktivprozes-sen, die er als Prozessbevollm344chtigter der Firma S. 205 gef374hrt hat") nicht zu der hilfsweise vorgetragenen Klagebegr374ndung ("205aus Aktivprozessen, die 11 - 6 - er als Prozessbevollm344chtigter der 205 [Bank] 205 gef374hrt hat") passt, der das Be-rufungsgericht gefolgt ist. Die Zur374ckverweisung gibt Gelegenheit, dies zu be-reinigen. Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Raebel Dr. Kayser Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG G366ttingen, Entscheidung vom 19.10.2004 - 8 O 84/04 - OLG Braunschweig, Entscheidung vom 10.04.2006 - 7 U 152/04 -
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