BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 92/09 vom 23. M344rz 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Ortbetonschacht VOB/A 2009 247 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3; BGB 247 145 Die ordnungsgem344337e Unterzeichnung eines Hauptangebots deckt regelm344337ig auch mit eingereichte Nebenangebote, wenn die vom Auftraggeber festgelegten und von der einschl344gigen Vergabe- und Vertragsordnung hierf374r vorgesehe-nen Anforderungen eingehalten sind. GWB 247 97 Abs. 1; VOB/A 2009 247 13 Abs. 2 Die Beurteilung des Nachweises der Gleichwertigkeit einer angebotenen Vari-ante durch die Vergabestelle ist im Schadensersatzprozess nur eingeschr344nkt daraufhin 374berpr374fbar, ob sie sich in Anbetracht der auf eine transparente Ver-gabe im Wettbewerb gerichteten Zielsetzung des Gesetzes und der Vergabe- und Vertragsordnungen als vertretbar erweist. BGH, Beschluss vom 23. M344rz 2011 - X ZR 92/09 - OLG Karlsruhe LG Mosbach - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. M344rz 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier Beck, die Richterin M374hlens und die Richter Gr366ning, Dr. Grabinski und Hoffmann beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 8. Juli 2009 wird auf Kosten der Kl344gerin, die auch die au337erge-richtlichen Kosten der Streithelferin zu erstatten hat, zur374ckge-wiesen. Gr374nde: I. Die Kl344gerin verlangt von der beklagten Stadt Schadensersatz mit der Begr374ndung, ihr h344tte anstelle der Mitbewerberin H. der Zuschlag f374r den Bau eines von der Beklagten ausgeschriebenen Regenr374ckhaltebeckens erteilt werden m374ssen. 1 Die ausgeschriebene Leistung umfasste die Position "205 V GmbH", zu der u.a. ein Geschiebeschacht geh366rte, der nach den Vergabeunterlagen als n344her spezifizierter Fertigteilschacht auszuf374h-ren war. Nebenangebote waren zugelassen, wobei die Gleichwertigkeit mit dem Nebenangebot nachzuweisen war. Die Kl344gerin hatte das preiswerteste Haupt-angebot abgegeben, die Mitbewerberin H. jedoch u.a. ein billigeres Nebenan-gebot, das die Fertigung des Geschiebeschachts in Ortbeton vorsah und das 2 - 3 - auch den Zuschlag erhielt. Zum Nachweis der Gleichwertigkeit hatte H. ein Te-lefax der V. GmbH vorgelegt, in dem unter Bezugnahme auf das Angebot von H. auszugsweise ausgef374hrt war "... erteilen wir hiermit die Erlaubnis, bei o. g. Bauvorhaben den Geschieber374ckhalteschacht in Ortbeton herzustellen. ... Wir weisen darauf hin, dass es sich hierbei um eine einmalige Erlaubnis handelt, um die Abwicklung der Bauma337nahme vor Ort zu erleichtern ..." Die Kl344gerin st374tzt ihren Schadensersatzanspruch u.a. darauf, dass kei-nes der Nebenangebote der H. unterschrieben war und dass auf das gewertete der Zuschlag nicht h344tte erteilt werden d374rfen, weil kein hinreichender Gleich-wertigkeitsnachweis vorgelegt worden sei. 3 Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 zur Leistung von Scha-densersatz verurteilt, das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Kl344gerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde. 4 II. Das Rechtsmittel ist nicht begr374ndet. Die Rechtssache hat weder grunds344tzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisi-onsgerichts (247 543 Abs. 2 ZPO). 5 1. Ob Nebenangebote gesondert zu unterschreiben sind, wird zwar, wie das Berufungsgericht ausf374hrt, in der Kommentarliteratur unterschiedlich beur-teilt. Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt hierzu aber ebenso wenig divergie-rende obergerichtliche Rechtsprechung auf, wie sie gegen die dem Berufungs-urteil zugrunde liegende Auffassung, nicht gesondert unterschriebene Neben-angebote seien von der Unterschrift auf dem Anschreiben oder unter den Ver-gabeunterlagen gedeckt, wenn sie an der vom Auftraggeber bezeichneten Stel-le aufgef374hrt seien und zweifelsfrei erkennbar sei, dass die Unterschrift auch f374r 6 - 4 - die Nebenangebote gelten solle, durchgreifende rechtliche Bedenken aufzuzei-gen vermag. Grunds344tzliche Bedenken dagegen sind auch nicht ersichtlich. Es besteht kein Anlass, am Bindungswillen eines Bieters auch hinsichtlich der Ne-benangebote zu zweifeln (247 145 BGB), die er mitsamt dem unterzeichneten Hauptangebot unterbreitet und in Bezug auf die er auch die 374brigen, vom Auf-traggeber festgelegten (247 13 Abs. 1 Satz 1 VOB/A 2009) bzw. von den Verga-be- und Vertragsordnungen vorgesehenen Formvorschriften eingehalten hat (namentlich 247 13 Abs. 3 VOB/A 2009). Ob es sich im Einzelfall aufgrund beson-derer Umst344nde ausnahmsweise anders verhalten kann, kann dahinstehen, weil das zu einer grunds344tzlich abweichenden rechtlichen Beurteilung keinen Anlass g344be. 2. Ein Zulassungsgrund ist auch nicht gegeben, soweit das Berufungs-gericht das Schreiben des Herstellers f374r die angebotene Ausf374hrung in Ortbe-ton f374r den Nachweis der Gleichwertigkeit hat ausreichen lassen. Es hat dabei zwar 374bersehen, dass 247 21 Nr. 2 VOB/A 2002 (247 13 Abs. 2 VOB/A 2009) nicht direkt anwendbar war, weil diese Bestimmung die Variationsm366glichkeiten der Bieter hinsichtlich der technischen Anforderungen innerhalb eines Hauptange-bots regelt, w344hrend es im Streitfall um die Gleichwertigkeit eines Nebenange-bots mit dem f374r das Hauptangebot ma337geblichen Leistungsverzeichnis geht. Es bestehen aber keine rechtlichen Bedenken dagegen - und die Nichtzulas-sungsbeschwerde erhebt solche auch nicht -, dass das Berufungsgericht f374r den Vergleich des Nebenangebots mit dem Leistungsverzeichnis dieselben Kri-terien herangezogen hat, die gem344337 den genannten Bestimmungen f374r Abwei-chungen von den technischen Spezifikationen innerhalb eines Hauptangebots gelten. 7 Die Beurteilung der Gleichwertigkeit einer angebotenen Variante durch die Vergabestelle h344ngt regelm344337ig von den Umst344nden des Einzelfalls ab und ist im Schadensersatzprozess nur eingeschr344nkt daraufhin 374berpr374fbar, ob sie 8 - 5 - sich in Anbetracht der auf eine transparente Vergabe im Wettbewerb gerichte-ten Zielsetzung des Gesetzes (247 97 Abs. 1 GWB) und der Vergabe- und Ver-tragsordnungen (247 2 Abs. 1 VOB/A 2009, 247 2 Abs. 1 VOL/A 2009) als vertretbar erweist. Dass das Berufungsgericht bei Anlegung dieses Ma337stabs anders h344t-te entscheiden m374ssen, zeigt die Nichtzulassungsbeschwerde nicht auf. 9 3. Im 334brigen wird von einer Begr374ndung abgesehen (247 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO). III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1, 247 101 Abs. 1 ZPO. 10 Meier-Beck M374hlens Gr366ning Grabinksi Hoffmann Vorinstanzen: LG Mosbach, Entscheidung vom 09.07.2008 - 2 O 189/07 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 08.07.2009 - 7 U 160/08 -
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