BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 93/09 Verk374ndet am: 9. M344rz 2010 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO 247 32 BGB 247 826 A a) Deutsche Gerichte sind international zust344ndig f374r Klagen gegen ausl344ndische Broker, die Beihilfe zu einer im Inland begangenen unerlaubten Handlung leisten. b) Ein ausl344ndischer Broker beteiligt sich bedingt vors344tzlich an einer vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung von Kapitalanlegern durch einen inl344ndischen Termin-optionsvermittler, wenn er diesem ohne 334berpr374fung seines Gesch344ftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu ausl344ndischen B366rsen er366ffnet. BGH, Urteil vom 9. M344rz 2010 - XI ZR 93/09 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 2. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter Dr. M374ller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 9. M344rz 2009 wird auf ihre Kosten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, eine Deutsche mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der Beklagten, einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Termin- bzw. Opti-onsgesch344ften. 1 Die der New Yorker B366rsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie 374ber eine Online-Plattform den Zugang zur Ausf374hrung von Wertpapiergesch344ften an B366rsen in den USA er-m366glicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht h344tten. Die Vermittler k366nnen die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eige-nen anfallenden Provisionen und Geb374hren in das Online-System der Beklag-ten eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. 2 - 3 - Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Gesch344ftst344tigkeit im Novem-ber 2005 374ber eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstst344ndiger Finanzdienstleister verf374gte. Der Gesch344ftsbeziehung zwischen der Beklagten und S. lag ein am 21. August 2003 geschlossenes Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte gepr374ft, ob S. 374ber eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verf374g-te und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche Verfahren in Deutschland anh344ngig wa-ren. Nach Ziffern 2.0 und 12.1 des Verrechnungsabkommens war die Beklagte unter anderem verpflichtet, f374r die von S. geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hier374ber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. In Ziffer 6 des Abkommens wurden S. umfassend alle aufsichts- und privat-rechtlichen Pflichten zur Information der Kunden 374bertragen. Dort hei337t es unter anderem: 3 "6.1. 205 P. ist nicht verpflichtet, Erkundigungen bez374glich der Tat-sachen anzustellen, die mit einer von P. f374r den Korrespondenten [S.] oder f374r einen Kunden des Korrespondenten vorgenommenen Aus-f374hrung oder Verrechnung verbunden sind. 205 6.3. 205 Der Korrespondent 205 sagt weiterhin die Einhaltung 205 sonstiger Gesetze, Verordnungen oder Bestimmungen zu, die ma337geblich f374r die Art und Weise und die Umst344nde sind, die f374r Konteneinrichtungen oder die Genehmigung von Transaktionen gelten." Nach Ziffer 18 des Verrechnungsabkommens sollte die Beklagte den Kunden die von S. angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Betr344gen ihre eigene Verg374tung abziehen. 4 - 4 - Die Kl344gerin schloss Ende des Jahres 2003 mit S. einen formularm344337i-gen Gesch344ftsbesorgungsvertrag 374ber die Durchf374hrung von B366rsentermin- und Optionsgesch344ften, in dem sich S. unter anderem auch zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos und zur Information 374ber M344rkte, Marktsituationen und Handelsempfehlungen des Brokers verpflichtete. Nach einem "Preisaushang", der diesem Vertrag beigef374gt war, hatte die Kl344gerin an S. f374r jeden Einschuss eine Dienstleistungsgeb374hr in H366he von 6% sowie bei Options- und Futurege-sch344ften eine Gewinnbeteiligung in H366he von 10% der realisierten Quartalsge-winne zu zahlen. Ferner hatte sie an "Brokergeb374hren" eine "Halfturn-Commission" von 50 USD bei Kauf und eine "Halfturn-Commission" von 50 USD bei Verkauf einer Option bzw. eines Futures zu zahlen, wovon jeweils ca. 40 USD als "Rebate-Payment" dem S. r374ckverg374tet wurden. 5 Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Gesch344ftsbesorgungsvertra-ges legte S. der Kl344gerin zwecks Er366ffnung eines Kontos bei der Beklagten ein Formular der Beklagten ("Option agreement and approval form") vor, das in sei-nen Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enth344lt und das die Kl344gerin am 17. November 2003 unterzeichnete. Im Anschluss daran er366ffnete die Beklagte f374r die Kl344gerin ein Transaktionskonto, auf das die Kl344ge-rin im Dezember 2003 einen Betrag von 6.000 200 einzahlte. Bei Beendigung der Gesch344ftsbeziehung zu Beginn des Jahres 2006 erhielt die Kl344gerin insgesamt 205,01 200 zur374ck. Den Differenzbetrag von 5.794,99 200 zum eingezahlten Kapital zuz374glich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in H366he von 313,65 200 macht sie mit der Klage geltend, wobei sie ihr Zahlungsverlangen ausschlie337lich auf delik-tische Schadensersatzanspr374che unter anderem wegen Beteiligung der Beklag-ten an einer vors344tzlich sittenwidrigen Sch344digung durch S. st374tzt. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegengetreten und hat zudem die fehlende internatio-nale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte ger374gt sowie unter Berufung auf die Schiedsabrede die Unzul344ssigkeit der Klage geltend gemacht. 6 - 5 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Beklagten die im Wege der Hilfswiderklage geltend gemachten vorprozessualen Rechtsanwalts-geb374hren zugesprochen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Kl344gerin hat das Berufungsgericht der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsforde-rung stattgegeben. 7 8 Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Be-klagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist unbegr374ndet. 9 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 10 Die Klage sei zul344ssig. Die internationale Zust344ndigkeit deutscher Ge-richte folge aus 247 32 ZPO, weil sich nach dem Klagevorbringen eine bedingt vors344tzliche Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Sch344digung (247 826 BGB) der Kl344gerin durch den im Inland t344tig gewordenen S. ergebe. Die Beklagte habe zumindest billigend in Kauf genommen, dass S. die Kl344gerin oh-ne die erforderliche Aufkl344rung zur Durchf374hrung hochriskanter Optionsge-sch344fte veranlasst habe. Diese Tathandlungen m374sse die Beklagte sich zu-rechnen lassen. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die Schiedsklausel sei unwirksam, da die Voraussetzungen des 247 37h WpHG in der Person der Kl344gerin nicht erf374llt seien. 11 - 6 - Die Klage sei auch begr374ndet. Die Kl344gerin habe gegen die Beklagte ei-nen Schadensersatzanspruch wegen einer gemeinsam mit S. begangenen vor-s344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung (247247 826, 830 BGB). 12 13 Die im Streitfall geltend gemachten Anspr374che aus unerlaubter Handlung unterl344gen deutschem Recht, da der Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Deutschland liege. Zwar befinde sich der Handlungsort in Be-zug auf die Beklagte in den USA, weil bei Mitt344tern grunds344tzlich an das Recht des jeweiligen Handlungsortes anzukn374pfen sei. Jedoch bestehe nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB eine gemeinsame wesentlich engere Verbindung mit dem deut-schen Recht. In Deutschland habe nicht nur die ordnungsgem344337e Aufkl344rung der Kl344gerin erfolgen m374ssen, sondern die Kl344gerin sei durch den als Hauptt344-ter einzustufenden Vermittler vom Inland aus auch zu den Anlagegesch344ften veranlasst worden. Im 334brigen sei der Anlagebetrag in Umsetzung des Anlage-entschlusses von Deutschland aus 374berwiesen worden, so dass hier auch der sch344digende Erfolg eingetreten sei (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). S. habe die nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs f374r gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinn-chance durch den Aufschlag auf die Optionspr344mie richtig einzusch344tzen. Dies stelle eine vors344tzliche sittenwidrige Sch344digung der Kl344gerin durch S. dar. 14 Hierzu habe die Beklagte objektiv einen Tatbeitrag geleistet, indem sie dem 374ber keine B366rsenzulassung f374r die USA verf374genden S. 374ber ihr Online-System den Zugang zur New Yorker B366rse erm366glicht habe. Dabei habe die Beklagte zumindest bedingt vors344tzlich gehandelt, denn sie habe billigend in Kauf genommen, dass Anleger ohne hinreichende Aufkl344rung zu hochspekula- 15 - 7 - tiven B366rsentermingesch344ften veranlasst wurden. Die Beklagte, die als interna-tional operierendes gro337es Online-Brokerhaus durch Rahmenvertr344ge mit deut-schen Vermittlerfirmen eine Verbindung zu Deutschland gekn374pft habe, habe n344mlich das aufsichtsrechtliche Erfordernis einer Genehmigung und die lang-j344hrig bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Sittenwidrig-keit der T344tigkeit so genannter Terminoptionsvermittler ebenso in Grundz374gen gekannt wie zur374ckliegende zahlreiche F344lle unzureichender Risikoaufkl344rung. Deshalb habe sie Veranlassung gehabt, Erkundigungen 374ber die Seriosit344t des Vermittlers einzuholen. Die von der Beklagten vorgenommene Pr374fung, ob eine Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vorlag, sei ungen374gend gewesen, weil sie keinen Aufschluss 374ber die Erf374llung von Aufkl344rungspflich-ten des Vermittlers gebe. Gleiches gelte f374r eine bei dem Vermittler eingeholte Selbstauskunft und die 366ffentlich-rechtliche Aufsicht durch die Bundesanstalt f374r Finanzdienstleistungen (BAFin). Indem die Beklagte sich insbesondere nicht 374ber die H366he der anfallenden Geb374hren informiert habe, habe sie bewusst die Augen vor dem drohenden Verlust der Kunden verschlossen. Damit habe sie die Verwirklichung der nahe liegenden Gefahr des Missbrauchs gesch344ftlicher 334berlegenheit durch S. in Kauf genommen und zu dessen sittenwidrigem Han-deln zumindest bedingt vors344tzlich Hilfe geleistet. Insofern k366nne die Beklagte sich auch nicht unter Hinweis auf die Gesichtspunkte des Massengesch344fts und des Online-Systems entlasten; ein Blick auf die Kontenbewegungen h344tte das extreme Verlustrisiko offenbart. II. Das Berufungsurteil h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung im Ergebnis stand, so dass die Revision zur374ckzuweisen ist. 16 - 8 - 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die - auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu pr374fende (BGHZ 153, 82, 84 ff.; BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - Xa ZR 19/08, WM 2009, 1947, Tz. 9, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vor-gesehen) - internationale Zust344ndigkeit deutscher Gerichte nach 247 32 ZPO be-jaht. 17 18 a) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regeln die Vorschriften der 247247 12 ff. ZPO 374ber die 366rtliche Zust344ndigkeit mittelbar auch die internationale Zust344ndigkeit. Diese Vorschriften werden im vorliegenden Streit-verh344ltnis nicht durch die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates 374ber die ge-richtliche Zust344ndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entschei-dungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000 (ABl. Nr. L 12 vom 16. Januar 2001, S. 1-23, im Folgenden: EuGVVO) verdr344ngt, weil die Be-klagte ihren Sitz im Sinne des Art. 60 EuGVVO in den Vereinigten Staaten von Amerika, mithin nicht im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates (vgl. Art. 4 Abs. 1 EuGVVO) hat und sie sich auch nicht nach Art. 15 Abs. 2 EuGVVO so behan-deln lassen muss, als habe sie ihren Sitz in Deutschland. Ist mithin ein deut-sches Gericht 366rtlich zust344ndig, indiziert dies regelm344337ig seine internationale Zust344ndigkeit (vgl. BGHZ 44, 46 ff.; Senatsurteil vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 101). b) Nach dem im Rahmen der Zust344ndigkeitspr374fung ma337geblichen Vor-trag der Kl344gerin ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gem344337 247 32 ZPO gegeben. Die Kl344gerin hat eine Haftung der Beklagten aus 247247 826, 830 BGB substantiiert dargelegt. Nach ihrem Vortrag hat S. die Kl344gerin durch die Vermittlung chancenloser Optionsgesch344fte im Sinne von 247 826 BGB vors344tz-lich sittenwidrig gesch344digt (vgl. unter anderem Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86 f. m.w.N.). Die Beklagte hat sich nach dem Vorbringen der Kl344gerin an dieser in Deutschland begangenen unerlaub- 19 - 9 - ten Handlung des S. mit bedingtem Vorsatz zumindest als Gehilfin beteiligt (247 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB), so dass auch f374r sie die deutsche internati-onale Zust344ndigkeit er366ffnet ist, weil bei einer Beteiligung Mehrerer an einer unerlaubten Handlung jeder Beteiligte sich die von einem anderen Beteiligten erbrachten Tatbeitr344ge im Rahmen nicht nur des 247 830 BGB, sondern auch des 247 32 ZPO zurechnen lassen muss (vgl. jeweils f374r Mitt344terschaft die Senatsur-teile vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463 und vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91, WM 1995, 100, 102; allgemein Ellenberger, WM 1999, Sonderbeilage Nr. 2, S. 22). c) Der Geltendmachung des Anspruchs aus unerlaubter Handlung vor einem deutschen Gericht steht die durch die Beklagte erhobene Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. Die in ihren Allgemeinen Gesch344ftsbedingun-gen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die Beklagte sich hierbei st374tzt, ist nicht nach 247 37h WpHG verbindlich. 20 Nach dieser Vorschrift sind Schiedsvereinbarungen 374ber k374nftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienst-leistungen oder Finanztermingesch344ften nur verbindlich, wenn beide Ver-tragsteile Kaufleute oder juristische Personen des 366ffentlichen Rechts sind. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht 247 37h WpHG, der die subjektive Schiedsf344higkeit beschr344nkt (Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 5. Aufl., 247 37h Rn. 11; Fuchs/Jung, WpHG, 1. Aufl., 247 37h Rn. 1, 46; KK-WpHG/Hirte, 1. Aufl., 247 37h Rn. 1; Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6761; Reithmann/Martiny/Mankowski, aaO, Rn. 2541; Z366ller/ Geimer, ZPO, 28. Aufl., 247 1029 Rn. 19; jeweils m.w.N.) und damit einen beson-deren Ausschnitt der allgemeinen Gesch344ftsf344higkeit regelt (Fuchs/Jung, aaO, 247 37h Rn. 46; Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsge-richtsbarkeit, 2. Aufl., Rn. 324 ff.; Sch374tze, Schiedsgericht und Schiedsverfah- 21 - 10 - ren, 4. Aufl., Rn. 83), vorliegend angewendet. Dabei kann dahinstehen, ob die subjektive Schiedsf344higkeit sich nach dem gem344337 Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EGBGB zu beurteilenden Personalstatut (so Berger, ZBB 2003, 77, 82; Czernich, New Yorker Schieds374bereinkommen, 1. Aufl., Art. II NY334 Rn. 41, Art. V NY334 Rn. 14; Fuchs/Jung, aaO, 247 37h Rn. 46; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Rn. 3815a f.; Huber, IPRax 2009, 134, 138; KK-WpHG/Hirte, aaO, 247 37h Rn. 34; M374nchKommZPO/Adolphsen, 3. Aufl., 247 1061 Anh. 1 UN334 Art. II Rn. 30, Art. V Rn. 19; M374nchKommZPO/M374nch, aaO, 247 1029 Rn. 41 f., 247 1059 Rn. 10; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anhang 247 1061 Rn. 44, 79 mit Fn. 355; Weihe, Der Schutz der Verbraucher im Recht der Schiedsgerichtsbar-keit, S. 133 f.; Z366ller/Geimer, aaO, 247 1025 Rn. 15, 247 1029 Rn. 19, 23; jeweils m.w.N.) oder nach dem Recht des gew366hnlichen Aufenthalts des Anlegers (so Samtleben, ZBB 2003, 69, 77; Schwark/Zimmer, KMRK, 3. Aufl., 247 37h WpHG Rn. 3, 5; in der Tendenz auch Assmann/Schneider/Sethe, aaO, 247 37h Rn. 12, 48 f.) bestimmt. Beides f374hrt bei der Kl344gerin vorliegend zu deutschem Recht. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht und von der Revision unange-griffen die Kaufmannseigenschaft der Kl344gerin verneint, weil die in der Einrede-situation f374r das wirksame Zustandekommen der Schiedsvereinbarung darle-gungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. M374nchKommZPO/M374nch, aaO, 247 1032 Rn. 6; Stein/Jonas/Schlosser, aaO, 247 1032 Rn. 17; jeweils m.w.N.) keine die Kaufmannseigenschaft der Kl344gerin begr374ndenden Umst344nde im Sinne der 247247 1 ff. HGB dargelegt hat. 22 2. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Beteiligung an einer durch S. begangenen vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung (247247 830, 826 BGB) der Kl344gerin bejaht. 23 - 11 - a) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ausgef374hrt, dass S. die Kl344gerin vors344tzlich sittenwidrig ge-sch344digt hat, indem er ihr von vornherein chancenlose B366rsentermin- und Opti-onsgesch344fte vermittelte. 24 25 aa) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind au-337erhalb des bank374blichen Effektenhandels t344tige gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionspr344mie richtig einzusch344tzen (vgl. BGHZ 80, 80 ff.; BGHZ 105, 108, 110 f.; Senat BGHZ 124, 151, 154 ff.; Senatsurteile vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935 ff.; vom 1. Februar 1994 - XI ZR 125/93, WM 1994, 453 f.; vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747; vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541; vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446; vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 976 f.; vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2243; vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27; vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29 und vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86). Darauf kommt es vorliegend entgegen den missverst344ndlichen Formulie-rungen des Berufungsgerichts allerdings nicht entscheidend an. Denn neben der - hier nicht ma337geblichen - Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhand-lungen haftet der Vermittler auch wegen vors344tzlicher sittenwidriger Sch344digung nach 247 826 BGB, wenn sein Gesch344ftsmodell darauf angelegt ist, f374r den Anle-ger chancenlose Gesch344fte zum ausschlie337lich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, in-dem er m366glichst viele Gesch344fte realisiert, die f374r den Anleger aufgrund 374ber- 26 - 12 - h366hter Geb374hren und Aufschl344ge chancenlos sind. Sein Gesch344ftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgl344ubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Gesch344ftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541). bb) So liegt der Fall gem344337 den bindenden Feststellungen des Beru-fungsgerichts auch hier. Die von S. verlangten Geb374hren brachten das Chan-cen-Risiko-Verh344ltnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch verminderte Ge-winnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgesch344fte, die S. nach seinem Belieben steigern konnte, weiter abnehmen. Sowohl die an die einzelnen Optionskontrakte ankn374pfende "Halfturn-Commission" von jeweils 50 USD f374r den Kauf und f374r den Verkauf als auch die pauschale Dienstleis-tungsgeb374hr von 6% f374r jeden Einschuss und die dar374ber hinaus gehende 10%ige Gewinnbeteiligung an einem anfallenden etwaigen Quartalsgewinn machten selbst f374r den Fall, dass einzelne Gesch344fte Gewinn abwarfen, f374r die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse 344u337erst unwahrschein-lich und lie337en den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel - wie gesche-hen - so gut wie sicher erscheinen. Damit haftet S. aus 247 826 BGB, weil sein Gesch344ftsmodell von vornherein darauf angelegt war, uninformierte, leichtgl344u-bige Menschen - wie hier die Kl344gerin - unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Gesch344ftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern. 27 b) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte zumindest bedingt vors344tzlich Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet (247 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB). 28 - 13 - aa) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch insoweit deut-sches Deliktsrecht auf den Streitfall angewendet. 29 30 (1) Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, der im Streitfall von der in zeitli-cher Hinsicht noch nicht geltenden Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europ344i-schen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 374ber das auf au337ervertrag-liche Schuldverh344ltnisse anzuwendende Recht ("Rom II", ABl. EU Nr. L 199 S. 40-49 vom 31. Juli 2007) nicht verdr344ngt wird, ist das Recht des Staates an-zuwenden, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte nicht lediglich in den USA gehandelt, son-dern die entscheidenden Teilnahmehandlungen in Deutschland vorgenommen. In den USA fanden nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich automatisierte Abl344ufe des Online-Systems statt. Demgegen374ber ist die Beklag-te in Deutschland aktiv geworden, indem sie hier ihr Kontoer366ffnungsformular 374ber S. der Kl344gerin hat vorlegen und es sich hier von der Kl344gerin hat unter-schreiben lassen. Hierbei handelte es sich nicht lediglich um eine Vorberei-tungshandlung, sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den die Kl344gerin ihren Anlagebetrag nicht aus dem Inland auf das bei der Beklagten er366ffnete Konto 374berwiesen h344tte. (2) Dar374ber hinaus ist in F344llen der vorliegenden Art, in denen mehrere Beteiligte eine unerlaubte Handlung begehen, nach der bisherigen Rechtspre-chung des Senats f374r alle Teilnehmer das Recht des Ortes ma337geblich, an dem der Hauptt344ter - hier S. - gehandelt hat, auch wenn der Teilnehmer an diesem Ort nicht selbst t344tig geworden ist (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 463; auch M374nchKommEGBGB/Kreuzer, Band 10, 3. Aufl., Art. 38 Rn. 54, 97: einheitliche Beurteilung nach eindeutig feststellbarem Hauptt344terstatut; nach Teilnahmeform differenzierend: von Hein, Das G374nstigkeitsprinzip im Internationalen Deliktsrecht, S. 278 ff.: bei Mitt344ter- 31 - 14 - schaft gesonderte Ankn374pfung [aaO S. 281 f.], bei Anstiftung und Beihilfe ein-heitliche Ankn374pfung an das f374r den Hauptt344ter ma337gebliche Deliktsstatut [aaO S. 282 ff.]). 32 Nach der im Schrifttum vorherrschenden Ansicht ist zwar bei Tatbeteili-gung Mehrerer, die in unterschiedlichen Staaten gehandelt haben, zun344chst von unterschiedlichen Handlungsorten auszugehen (vgl. Erman/Hohloch, BGB, 12. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 62; Huber, IPRax 2009, 134, 139; Kropholler, In-ternationales Privatrecht, 6. Aufl., 247 53 IV 3 d; M374nchKommEGBGB/Junker, 4. Aufl., Art. 40 Rn. 49; PWW/Schaub, BGB, 4. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 10; Palandt/Thorn, BGB, 69. Aufl., EGBGB Art. 40 Rn. 4; Staudinger/von Hoffmann, IPR/EGBGB (2001), Art. 40 Rn. 40; Weller, IPRax 2000, 202, 206; Wilhelmi, IPRax 2005, 236, 237). Aber auch nach dieser Ansicht ist in F344llen der vorlie-genden Art nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden, weil die den Sachverhalt wesentlich pr344gende Handlung in Deutschland stattgefunden hat. 334berantwortet ein ausl344ndisches Brokerunternehmen durch die von ihm selbst im Wesentlichen vorgegebene vertragliche Konstruktion die Aufkl344rungs-, Leistungs- und Einstandspflichten gegen374ber Anlegern weitgehend auf ein selbstst344ndiges Finanzdienstleistungsunternehmen, das seinen Sitz in einem anderen Staat hat als das Brokerunternehmen, befindet sich der Ort der den Sachverhalt wesentlich pr344genden Ausf374hrungshandlungen und damit auch der f374r das Brokerunternehmen kollisionsrechtlich ma337gebliche Handlungsort grunds344tzlich in dem Staat, in dem das gegen374ber den Anlegern handelnde Finanzdienstleistungsunternehmen seinen Sitz hat. Dieser befand sich im Streitfall in Deutschland. bb) Das Berufungsgericht hat auch die Teilnahme der Beklagten an der unerlaubten Handlung des S. im Ergebnis zu Recht bejaht. 33 - 15 - (1) Die Voraussetzungen f374r die Teilnahme an einer unerlaubten Hand-lung im Sinne von 247 830 BGB richten sich nach den f374r das Strafrecht entwi-ckelten Grunds344tzen. Demgem344337 verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumst344nde wenigstens in groben Z374gen den jeweiligen Willen der einzel-nen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuf374hren oder sie als fremde Tat zu f366rdern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Aus-f374hrung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung f366rdert und f374r diese relevant ist. F374r den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden k366nnen, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterst374tzt hat und das von der Kenntnis der Tatumst344nde und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. BGHZ 137, 89, 102 f.; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771). 34 Da sich in F344llen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine aus-dr374ckliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlun-gen oder eine ausdr374ckliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umst344nde des konkreten Einzelfalles, die m366glicherweise auch Grundz374ge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte f374r die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771). Ist - wie hier - ein sittenwidriges Verhalten fest-gestellt, unterliegt die tatrichterliche W374rdigung, ein Dritter habe daran mitge-wirkt, nur einer eingeschr344nkten 334berpr374fung durch das Revisionsgericht. Sie kann lediglich darauf 374berpr374ft werden, ob die Voraussetzungen f374r eine Teil-nahme verkannt und ob bei der W374rdigung der Tatumst344nde der Streitstoff um-fassend, widerspruchsfrei und ohne Versto337 gegen Denk- und Erfahrungss344tze gew374rdigt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 35 - 16 - 2004, 1768, 1771; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27). 36 (2) Das Berufungsgericht hat danach ohne Rechtsfehler sowohl die ob-jektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach 247 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung bejaht. 37 (a) Die objektiven Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision als Ergebnis tatrichterlicher W374rdigung hingenommenen Feststellungen hat die Beklagte 374ber ihr Online-System S. den Zugang zur New Yorker B366rse er366ffnet, f374r die Kl344gerin ein Transaktionskonto er366ffnet und die Einzahlung der Kl344gerin darauf gebucht so-wie die von S. berechneten 374berh366hten Provisionen und Geb374hren von diesem Konto an S. abgef374hrt und damit am Gesamtvorgang f366rdernd mitgewirkt. (b) Auch die tatrichterliche Bejahung der subjektiven Voraussetzungen f374r eine haftungsbegr374ndende Teilnahme der Beklagten ist nicht zu beanstan-den. 38 (aa) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ge-m344337 247 826 BGB nicht nur, wer die die Sittenwidrigkeit seines Handelns begr374n-denden Umst344nde positiv kennt, sondern auch, wer sich dieser Kenntnis be-wusst verschlie337t (BGHZ 129, 136, 175 f.; 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1048 f. und vom 27. Januar 1994 - I ZR 326/91, ZIP 1994, 789, 792) und etwa seine Berufspflichten in sol-chem Ma337e leichtfertig verletzt, dass sein Verhalten als bedenken- und gewis-senlos zu bezeichnen ist (BGHZ 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 5. M344rz 1975 - VIII ZR 230/73, WM 1975, 559, 560, vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, WM 1991, 2034, 2035 und vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1187). Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die 39 - 17 - Schlussfolgerung ergeben, dass mit Sch344digungsvorsatz gehandelt worden ist (BGHZ 129, 136, 177; 176, 281, Tz. 46). Von vors344tzlichem Handeln ist auszu-gehen, wenn der Sch344diger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Sch344di-gung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (BGHZ 176, 281, Tz. 46; BGH, Urteile vom 14. April 1986 - II ZR 123/85, WM 1986, 904, 906, vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1049 und vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, WM 1991, 2034, 2035). F374r den Gehilfenvorsatz ist ausreichend, wenn die Hilfeleistung nicht der eigentliche oder einzige Beweggrund f374r den Helfer ist. Beihilfe kann auch leis-ten, wer mit der Unterst374tzung des T344ters andere Absichten und Ziele verfolgt, ja es innerlich ablehnt, dem T344ter zu helfen (BGHZ 70, 277, 286; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771, jeweils m.w.N.). Nimmt er gleichwohl die F366rderung der Tat bewusst in Kauf, dann deckt der so bet344tigte Ausf374hrungswille diese (BGHZ 70, 277, 286). In Kauf nehmen liegt auch dann vor, wenn man sich mit dem Eintritt eines an sich unerw374nschten Erfolges abfindet und es dem Zufall 374berl344sst, ob er eintritt oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 305/99, WM 2002, 861, 862 m.w.N.). 40 (bb) Nach Ma337gabe dieser Grunds344tze hat das Berufungsgericht eine tragf344hige Grundlage f374r eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht im Ergebnis rechtsfehlerfrei ange-nommen. 41 (1) Nach den unangegriffenen Feststellungen, die das Berufungsgericht als Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher W374rdi-gung getroffen hat, kannte die Beklagte bei Begr374ndung ihrer Gesch344ftsbezie-hung mit S. und der damit verbundenen Er366ffnung des Zugangs zu ihrem voll- 42 - 18 - automatisch arbeitenden Online-System nicht nur das deutsche Recht und die einschl344gige h366chstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland, sondern hatte sie auch Kenntnis von den zur374ckliegenden zahlreichen Missbrauchsf344llen. Damit wusste sie, dass f374r einen gewerblichen Terminoptionsvermittler wie S. aufgrund der hohen Geb374hren ein gro337er Anreiz bestand, seine gesch344ftliche 334berlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen. Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte, indem sie S. den Zugang zu ih-rem vollautomatischen Online-System von vornherein ohne geeignete Kontroll-ma337nahmen er366ffnete, eine als m366glich vorgestellte vors344tzlich sittenwidrige Sch344digung der Anleger durch S. billigend in Kauf genommen. Dass sie das Gesch344ftsmodell, das S. - hier mit der Kl344gerin - praktizierte, nicht positiv kann-te, steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entge-gen. Die Beklagte hat zumindest so leichtfertig gehandelt, dass sie die als m366g-lich erkannte Sch344digung der Kl344gerin in Kauf genommen haben muss. Die Be-klagte, die S. mit der Er366ffnung des Zugangs zu ihrem automatischen Online-System die faktische Ausf374hrung der Transaktionen mit Wirkung f374r die Anleger und deren Anlagegelder erm366glicht hat, hat trotz der ihr bekannten hohen Miss-brauchsgefahr nach ihrem eigenen Vorbringen das Gesch344ftsmodell des S. nicht vorab anhand der von ihm nebst "Preisaushang" vorgehaltenen Vertrags-formulare gepr374ft. Sie hat gegen374ber S. im Verrechnungsabkommen deutlich zu erkennen gegeben, keine Kontrolle seines Gesch344ftsgebarens gegen374ber sei-nen Kunden auszu374ben (vgl. Ziffer 6.1 des Verrechnungsabkommens), ihn also nach Belieben "schalten und walten" zu lassen. Indem sie damit die Augen be-wusst vor der sich aufdr344ngenden Erkenntnis einer Sittenwidrigkeit des Ge-sch344ftsmodells von S. verschloss und diesem gleichwohl erm366glichte, dieses Gesch344ftsmodell unkontrolliert zu betreiben, hat sie die Verwirklichung der er-kannten Gefahr dem Zufall 374berlassen und zumindest bedingt vors344tzlich Beihil-fe zu der unerlaubten Handlung des S. geleistet. Dies wird auch dadurch belegt, 43 - 19 - dass sie vertraglich jede Verantwortung f374r den Missbrauch ihres Online-Sy-stems auf S. abgew344lzt hat (vgl. Ziffer 6.3 des Verrechnungsabkommens). 44 Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht kei-ne konkreten Ausf374hrungen zum Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklag-ten machen, da sich dieses ohne Weiteres aus den vom Berufungsgericht ge-w374rdigten Indizien - insbesondere auch aus den Regelungen in Ziffer 6 des Ver-rechnungsabkommens - ergibt. (2) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 11. M344rz 2004 (BGHZ 158, 236 - "Internet-Versteige-rung") und vom 19. April 2007 (BGHZ 170, 119 - "Internet-Versteigerung II"), die sich mit der Haftung des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform f374r Marken-rechtsverletzungen durch Anbieter befassen, wie das Berufungsgericht zutref-fend ausgef374hrt hat, wegen der nicht vergleichbaren Risiken und der unter-schiedlich gelagerten Sachverhalte hier nicht einschl344gig. Terminoptionsge-sch344fte sind bereits ihrem Wesen nach in erheblichem Ma337e risikobehaftet, weshalb gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgesch344ften, wie dargelegt, nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht nur besonders strengen Aufkl344rungspflichten unterliegen, sondern bei Missbrauch ihrer ge-sch344ftlichen M366glichkeiten zum Nachteil der Kunden auch nach 247 826 BGB we-gen vors344tzlich sittenwidriger Sch344digung haften. Zu diesem allgemeinen ge-sch344ftsimmanenten hohen Risiko, das nicht ohne Auswirkungen auf die Pr374f-pflichten eines Brokerhauses bleiben kann, das - wie die Beklagte - Vermittlern den Zugang zu seinem Online-System er366ffnet, kommt hinzu, dass vorliegend S. 374ber das automatisierte Online-System der Beklagten die M366glichkeit hatte, die Transaktions- und Geb374hrenanweisungen mit Wirkung f374r die Anleger und deren Transaktionskonto faktisch selbst durchzuf374hren; damit war S. anders als einem Anbieter auf einer Internet-Auktionsplattform der unmittelbare Zugriff auf 45 - 20 - die bereits auf das Transaktionskonto eingezahlten Anlagegelder der Anleger er366ffnet. 46 (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten zur 334berpr374fung der Seriosit344t von S. ergriffenen Ma337nahmen als ungeeignet angesehen. Selbstverst344ndlich muss ein ausl344ndischer Broker - wie die Beklag-te - vor Begr374ndung einer Gesch344ftsbeziehung nach Deutschland zun344chst den Inhalt des deutschen Rechts ermitteln und sich vergewissern, dass potenzielle Gesch344ftspartner - wie S. - die Erlaubnis nach 247 32 KWG tats344chlich besitzen und keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen sie gef374hrt werden. Damit darf sich der Broker jedoch nicht begn374gen; vielmehr muss er jedenfalls dann, wenn er - wie oben dargelegt die Beklagte - eine besondere Gef344hrdungslage schafft, auch pr374fen, ob das Gesch344ftsmodell seines potentiellen Gesch344ftspartners zivilrechtlich sittenwidrig ist. Das ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Vermittler eine Erlaubnis gem344337 247 32 KWG hat und der Aufsicht der BAFin unterliegt (aA OLG Frankfurt, ZIP 2006, 2385, 2387). Die Erteilung der Erlaubnis nach 247 32 KWG beruht auf einer Beurteilung der BAFin, die diese anhand der in 247 32 Abs. 1 KWG i.V.m. der Verordnung 374ber die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem Gesetz 374ber das Kreditwesen (Anzei-genverordnung - AnzV, in der hier ma337geblichen Fassung vom 29. Dezember 1997, BGBl. 1997 I, S. 3372) aufgef374hrten und durch den Antragsteller einge-reichten Unterlagen vorgenommen hat. Die Erteilung der Erlaubnis, die damit nur prognostischen Charakter hat, beinhaltet insbesondere keine positive Fest-stellung der f374r die Seriosit344t eines Finanzdienstleistungsinstituts und seines Gesch344ftsgebarens bedeutsamen pers366nlichen Zuverl344ssigkeit des Antragstel-lers bzw. Inhabers (vgl. 247 32 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, 247 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG); das Gesetz geht vielmehr - lediglich bezogen auf den Zeitpunkt der Er-laubniserteilung - vom Vorliegen der Zuverl344ssigkeit aus (vgl. Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., 247 33 Rn. 33; von Goldbeck in - 21 - Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, KWG, 1. Aufl., 247 33 Rn. 21; Samm in Beck/Samm/Kockemoor, KWG - Band 2, Stand: 117. Aktualisierung Juni 2006, 247 33 Rn. 40, 45; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 1. Aufl., 247 33 Rn. 34). Die zivilrechtliche Unbedenklichkeit des tats344chlichen Verhaltens des Erlaubnisinhabers gegen374ber Kunden im Rahmen seiner Gesch344ftst344tigkeit kann weder der Erlaubnis noch dem Bestehen der Finanzmarktaufsicht ent-nommen werden. Wiechers M374ller Ellenberger Maihold Matthias Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 29.07.2008 - 8 O 418/07 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 09.03.2009 - I-9 U 171/08 -
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