ECLI:DE:BGH:2016:220316UXIZR93.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 93/15 Verkündet am: 22. März 2016 Herrwerth, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 311, 320 ff., 280 Abs. 1 Der Kunde , der die beratende Bank wegen der Verletzung ihrer Verpflichtung in Anspruch nimmt, über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts in einen mit ihr geschlossenen Swap - Vertrag aufzuklären , muss im Prozess zur H ö- he des anfänglichen negativen Ma rktwerts nicht vortragen . BGH, Urteil vom 22. März 2016 - XI ZR 93/15 - OLG München LG München I - 2 - ECLI:DE:BGH:2016:220316UXIZR93.15.0 Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Elle nberger, die Richt er Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird der Beschluss des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 27. Januar 2015 im Ko s- tenpunkt sowie im Verhältnis zur Beklagten zu 2 insgesamt und im Verhältnis zur Beklagten zu 1 insoweit aufgehoben, als das Ber u- fungsgericht die Berufung der Kläger unter dem Gesichtspunkt e i- ner unzureichenden Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert zurückgewiesen hat. Im Umf ang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin zu 1 nimmt die Beklagte zu 1 au f Zahlung und Feststellung, die Kläger z u 2 und 3 nehmen beide Beklagte auf Herausgabe von Bür g- schaftsurkunden in Anspruch. Die Klägerin zu 1 ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Die Kläger zu 2 und 3 sind ihre Gesellschafter und Geschäftsfüh rer. Die Klägerin zu 1 stand mit der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten zu 1 (künftig: Beklagte zu 1) in Geschäftsverbindungen. Die Klägerin zu 1 schloss mit der Beklagten 1 2 - 3 - zu 1 im März 2006 einen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte (künftig: Rahmenvertr ag) . Jeweils nach vorangegangener Beratung durch Mitarbeiter der Beklagten zu 1 schlossen die Klägerin zu 1 und die Beklagte zu 1 folgende Zinssatz - Swap - Verträge: Am 7. Februar 2007 vereinbarten sie einen Cross - Currency - Swap - Vertrag (künftig: CCS - Vertrag I) Nr. 4 mit einer Laufzeit vom 9. Februar 2007 bis zum 4. November 2013. Die Beklagte zu 1 verpflichtete sich, an die Klägerin zu 1 auf einen Bezugsbetrag von 127.500.000 HUF Zinsen in Höhe des 6 - Monats - HUF - BUBOR - Reuters abzüglich 0,19% p.a. zu zah len. Die Kl ä- gerin zu 1 verpflichtete sich, auf einen Bezugsbetrag von 14.209.294,55 CZK Zinsen in Höhe des 6 - Monats - CZK - PRIBOR - PRBO zuzüglich 0,19% p.a. zu entrichten. Am 8. März 2007 schlossen sie einen Currency - Related - Swap - Vertrag (künftig: CRS - Vertra g) Nr. 1 mit einer Laufzeit vom 9. März 2007 bis zum 30. Juni 2017 . Zufolge dieses Vertrages sollte die Beklagte zu 1 an die Klägerin zu 1 auf einen Bezugsbetrag von 5.000.000 - Monats - EUR - EURIBOR - Telerate zuzüglich 1,07% p.a. bezahlen, während die Klägerin zu 1 der Beklagten zu 1 aus diesem Bezugsbe trag zur Zahlung von Zinsen in Höhe des 6 - Monats - EUR - EURIBOR - Telerate zuzüglich eines " Spreads " ve r- pflichtet sein sollte. Dieser " Spread " sollte 0% betragen, falls für den jeweiligen Berechnungszeitraum der EUR/CHF - Wechselkurs höher oder gleich 1,435 war. Sank dagegen der Wert des Euro im Verhältnis zum Schweizer Franken unter diese Marke, sollten von der Klägerin zu 1 zusätzlich Zinsen nach der Formel (1,435 EUR/CHF - Wechselkurs) : EUR/CHF - Wechselkurs x 100 geschuldet sein. Schließlich vereinbarten die Klägerin zu 1 und die Beklagte zu 1 am 11. September 2007 einen weiteren Cross - Currency - Swap - Vertrag (künftig: 3 4 5 - 4 - CCS - Vertrag II) Nr. 2 mit einer Laufzeit vom 13 . September 2007 bis zum 30. Juni 2017 . Danach sollte die Beklagte zu 1 an die Klägerin zu 1 auf einen Bezugsbetrag von 1,5 Mio. GBP Zinsen in Höhe des 6 - Monats - GBP - LIBOR - BBA bezahlen. Die Klägerin zu 1 verpflichtete sich, an die Beklagte zu 1 auf einen Bezugsbetrag von 2.202.643 ,17 - Monats - EUR - EURIBOR - Reuters zuzüglich 0,1% p.a. zu leisten. Sämtliche Zinssatz - Swap - Verträge wiesen bei Abschluss aus Sicht der Klägerin zu 1 einen anfänglichen negativen Marktwert auf, über dessen Vo r- handensein und Höhe die Bek lagte zu 1 die Klägerin zu 1 nicht unterrichtete. Im Juni 2010 ü bernahmen die Kläger zu 2 und 3 jeweils selbstschuldn e- rische Höchstbetragsbürgschaften bis zu einem Betrag von 500.000 n- übe r beiden Beklagten , wobei als gesichert bezeichnet waren " a l le bestehe n- den, künftigen, bedingten und befristeten Ansprüche, die der Bank aus dem mit 1] abgeschlossenen Rahmenvertrag für Finanzterming e- schäfte vom 29. März 2006 sowie den in diesem Rahmenvertrag einbezogenen Zinss atz - und Währungs Nr. - Arreas - - (Ref . Nr. zustehen ". Am 10. April 2012 einigten sich die Klägerin zu 1 und die Beklagte zu 1 darüber, es sollten die Swaps m it Wirkung vom gleichen Tage bzw. mit Wirkung vom 12. April 2012 aufgelöst werden. Für den CCS - Swap I vereinbarten die Klägerin zu 1 und die Beklagte zu 1 als Auflösungsbetrag zulasten der Klägerin 127.898 - Swap einigten sich die Klägerin zu 1 und die Beklagte zu 1 auf eine abschließende Zahlung der Klägerin zu 1 in Höhe von 5.999.895 1 und die Beklagte zu 1 ab, die Klägerin zu 1 solle zur Ablösung des CCS - Swaps II an die Beklagte zu 1 442.952 m Juni 2012 gewährte die Beklagte zu 1 der Klägerin zu 1 6 7 8 - 5 - ein Annuitäten darlehen über 6.525.000 . In dem Darlehensvertrag hielten die Klägerin zu 1 und die Beklagte zu 1 unter anderem fest, s ofern sich herausste l- le , dass der " Abschluss strittiger Derivatge schäfte nicht rechtswirksam " sei und Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Beklagten zu 1 nicht best ünden , erg ä- ben sich auch aus dem Darlehensvertrag keine Zahlungsverpflichtungen. Die am 8. Februar 2012 anhängig gema chte Klage hat das Landgericht abgew iesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht nach Erteilung eines Hinweises durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Anträge gegen die Beklagte zu 2 unbeschränkt und g egen die Beklagte zu 1 insoweit weiter, als das Berufungsgericht die Berufung der Kläger unter dem Gesichtspunkt e i- ner unzureichenden Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert z u- rückgewiesen hat. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründ et. Sie führt in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zu r Aufhebung des Zurückweisungsbeschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausg e- führt: Die Kläger hätten zu einem Anspruch der Klägerin zu 1 auf Schaden s e r- satz gegen die Beklagte zu 1 unter dem Gesichtspunkt einer unzureichenden Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert der streitgegenständl i- 9 10 11 1 2 - 6 - chen Swap - Geschäfte nicht hinreichend sub stantiiert vorgetragen . Es sei u n- behelflich anzuführen, der anfängliche negative Marktwert habe bei 3% bis 5% gelegen. Denn die Kläger teilten nicht mit, auf welchen Ausgangsbetrag sich diese Prozentangabe beziehe. Dem Berufungsgericht sei aus zahlreic hen ve r- gleichbaren Verfahren bekannt, dass Anleger sehr wohl gegebenenfalls mit privatsachverständiger Unterstützung in der Lage seien, den von ihnen b e- haupteten anfänglichen negativen Marktwert in konkreten, auf Euro lautenden Beträgen zu beziffern. D as Vorbringen der Kläger, die Beklagte zu 1 habe ei n- geräumt, ihre Gewinnmarge liege unter 3% bis 5%, verhelfe der Berufung nicht zum Erfolg. Denn auch darin liege kein substantiierter Sachvortrag zu der Fr a- ge, ob die Beklagte zu 1 die Swap - Geschäfte bewuss t so strukturiert habe, dass das Risiko der Klägerin zu 1 dem Grunde nach h öher gewesen sei als das Risiko der Beklagten zu 1 , so dass die Beklagte zu 1 in der Lage gewesen sei, ihre Vertragsposition aus den Swap - Geschäften gewinnbringend weiterzug e- ben. Im Übrigen hätten die Kläger als Größenordnung des anfänglichen negat i- ven Marktwerts exakt die Bandbreite bezeichnet, die die Beklagte zu 1 als ihre Marge angegeben habe. Damit hätten sie einen " über die nicht darstellung s- pflicht ig e Gewinnmarge hinausgehende n " anfänglichen negativen Marktwert nicht dargetan. Soweit die Kläger sonst Beratungspflichtverletzungen behaupteten, sei die kenntnisabhängige Verjährungsfrist abgelaufen, so dass es nicht darauf a n- komme, ob sich die Beklagten erfolgreich auf § 37a WpH G in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mi t § 43 WpHG berufen könnten . Die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme habe ergeben, dass ein Mitarbeiter der Beklagten zu 1 anlässlich eines weiteren B e- ratungsgespräc hs am 13. November 2008 Angaben zu den damals gültigen negativen Marktwerten der Swap - Geschäfte gemacht habe. Daraus habe die Klägerin zu 1 erkennen können, dass sie sich verspekuliert habe. Damit habe 13 - 7 - sie am 13. November 20 08 gesehen , dass sie nicht über den realen und ruin ö- sen Charakter der Swap - Geschäfte, die Unausgewogenheit von Chancen und Risiken und das Fehlen eines erforderlichen Risikomanagements aufgeklärt worden sei. II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in wesentlichen Pun kten nicht stand. 1. Das Berufungsgericht ist allerdings r echtsfehler frei davon ausgega n- gen, zwischen der Klägerin zu 1 und der Beklagten zu 1 seien im Zusamme n- hang mit dem Ab schluss der Zinssatz - S wap - Verträge Beratungsverträge z u- stande gekommen, aufgr und deren die Beklagte zu 1 verpflichtet gewesen sei, die Klägerin zu 1 über den anfänglichen negativen Marktwert der Swaps aufz u- klären. 2. Das Berufungsgericht hat aber die vom Senat bereits mit Senatsurteil vom 22. März 2011 (XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff.) entwickelten V o- raussetzungen verkannt, nach denen die beratende Bank im Zweipersonenve r- hältnis zur Aufklärung über einen schwerwiegenden Interessenkonflikt wegen der Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwerts verpflichtet ist , und des halb rechtsfehlerhaft eine haftungsrelevante Pflichtverletzung verneint . Die Verpflichtung , bei Swap - Verträgen im Zweipersonenverhältnis a n- lässlich einer vertraglich geschuldeten Beratung das Einpreisen einer Brutt o- marge zu offenbaren, sofe rn es wie hi er an konnexen Grund geschäften fehlt, folgt aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkon flikts (S e- natsurteile vom 22. März 2011 XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff., vom 14 15 16 17 - 8 - 28. April 2015 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 33 ff. und vom 20. Jan uar 2015 XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 31) . Die Aufklärungspflicht schließt die Verpflichtung zur Informa tion über die Höhe des anfänglichen negativen Mark t- werts ein. Entsprechend setzt schlüssiger Vortrag zu einem Beratungsfehler unter d ies em Aspekt nu r voraus, dass der Anleger die Einpreisung eines a n- fänglichen negativen Marktwerts als solches und das Verschweigen dieser Ta t- sache vorträgt, weil damit die objektiven Voraussetzungen einer Pflichtverle t- zung der Bank dargetan sind. Die Höhe des anfängliche n negativen Mark twerts muss der Anleger nicht - auch nicht im Sinne der Angabe einer Größenor d- nung beziffern. Denn die beratungsvertragliche Verpf lichtung der Bank zur Kundgabe der Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts eines mit ihr g e- schlossenen Sw ap - Vertrages beruht gerade auf dem Umstand, dass der Kunde das Einstrukturieren der Bruttomarge in die Risikostr uktur des Swap - Vertrage s nicht erkennen kann (vgl. Senatsurteil vom 28. April 2015 a aO Rn. 38 ff.), so dass ihm im Prozess näherer Vortrag zur H öhe nicht abverlangt werden kann (Senatsbeschluss vom 20. Oktober 2015 XI ZR 532/14, WM 2015, 2279 Rn. 16 f. ) . Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht, das begrifflich zwischen dem Einpreisen der Bruttomarge der Bank und einer zusätzlichen Verschie b ung des Chance - Risiko - Verhältnis ses unter schieden und unter den Begriff des au f- klärungspflichtigen anfänglichen negativen Marktwerts fehlerhaft nicht das er s- te, sondern das zweite Vorgehen gefasst hat, verkannt . Zugleich hat es die A n- forderungen an schlüs sigen Vortrag der Kläger zu einer Beratungspflichtverle t- zung unter diesem Gesichtspunkt überspannt. 3. Rechtsfe hlerhaft i st der Zurückweisungsbeschluss auch, soweit das Berufungsgericht die Klage der Kläger zu 2 und 3 gegen die Beklag te zu 2 auf Heraus gabe der Bürgschaftsurkunde abgewiesen hat. Denn insoweit fehlen unabhängig davon, dass das Berufungsgericht eine Einwendung der Kläger 18 19 - 9 - zu 2 und 3 nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 280 Abs. 1, §§ 242, 249 Abs. 1 BGB (vgl. Senatsurteil vom 28 . April 2015 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 48) unzureichend behandelt hat, schon tragfähige Festste l- lungen dazu, die Beklagte zu 2 sei Gläubige rin der Hauptforderung. Wenn auch der Bürgschaftsvertrag nicht notwendig zwischen dem Glä u- biger und dem B ürgen geschlossen werden muss (Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 765 Rn. 3), kann nach deutschem Sachrecht, das mangels Festste l- lung einer anderweitigen Rechtswahl nach Art. 4 Abs. 2, Art. 28 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (Rom I) dem Rechtsverhältnis der Kläger zu 2 und 3 zur B e- klagten zu 2 zugrunde zu legen ist (Palandt/Thorn, BGB, 75. Aufl., Rom I 4 [IPR] Rn. 27), Gläubiger der Bürgschaftsforderung nur der Gläubiger der Haup t- forderung sein (BGH, Urteil vom 19. September 1991 IX ZR 296/90, BGHZ 115, 17 7, 182 ff.; vgl. außerdem BGH, Urteile vom 21. November 1991 IX ZR 60/91, WM 1992, 135, 136 f., vom 27. Februar 1992 IX ZR 57/91, WM 1992, 773, 774 und vom 22. September 2005 VI I ZR 152/05, WM 2005, 2247 ). Dass die Beklagte zu 2 Gläubigerin einer von den Bürgschaften ges i- che r ten Hauptforderung gegen die Klägerin zu 1 ist und damit Gläubigerin d er Bürgschaftsforderung en sein kann , hat das Berufungsgericht nicht festgestellt . Sein er Entscheidung lässt sich überhaupt nicht entnehmen, in welchem Ve r- hä ltnis die Beklagte zu 2 zur Klägerin zu 1 steht. Ausweislich der Feststellungen ist die Beklagte zu 2 nicht Vertragspartei des Rahmenvertrages oder der ei n- zelnen Swap - Geschäfte. III. Der Zurückweisungsbeschluss stellt sich auch nicht wenigstens im Ve r- h ältnis der Kläger zur Beklagten zu 1 aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO) . 20 21 22 - 10 - Insbesondere steht nicht fest, dass Ansprüche der Klägerin zu 1 wegen einer unzureichenden Unterrichtung über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts ver jährt sind . Das Berufungsgericht hat lediglich festg e- stellt, die Klägerin zu 1 habe anlässlich eines Beratungsgesprächs am 13. November 2008 Kenntnis von einem im Vertragsverlauf entstandenen neg a- tiven Marktwert erlangt. Damit war indessen nicht zugleic h die Erkenntnis ve r- bunden, der Marktwert der von ihr übernommenen Vertragsposition en sei b e- reits anfänglich negativ gewesen (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 37 a.E.). Dazu, die Beklagte zu 1 habe den Nachweis unvorsätzl ichen Handelns geführt, so dass zu ihren Gunsten § 37a WpHG a.F. eingreife, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. 23 - 11 - IV. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentsch eidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 12.03.2014 - 8 HKO 2335/12 - OLG München, Entscheidung vom 27.01.2015 - 7 U 1077/14 - 24
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