ECLI:DE:BGH:2017:310117UXZR93.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 93 /1 5 Verkündet am: 31. Januar 2 017 Hartmann Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Kreisstraßenbewirtschaftung BGB § 315; VO B/A 2006 § 20 Nr. 2 Abs. 1, Satz 2, Abs. 2; VOB/A 2016 § 8b Abs. 2 Nr. 1 Satz 2, Nr. 2, § 8b EU Abs. 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 2; VgV § 77 Abs. 2 a) Verpflichtet sich der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen eines Vergabeverfahrens betreffend eine außergewöhnlich umfangreiche und komplexe und auf lange Frist ausgerichtete Zusammenarbeit, einen näher eingegrenzten Kreis der Teilnehmer mit einem noch festzulegenden Pauschalbetrag teilweise für ihren Aufwand im Vergabeverfahren zu entschädigen, ist auf diese Art der Leistungsb e- stimmung § 315 BGB entsprechend anzuwenden. b) Mangels näherer Bestimmung in den Vergabeunterlagen entspricht regelmäßig eine Entschädigung in Höhe von einem bis zu zwei Dritteln der durchschnittlichen Kosten der Billigkeit. c) D ie eigenen Personalkosten der Bieter können bei der Bemessung der Aufwand s- entschädigung berücksichtigt werden (Weiterführung von BGH, Urteil vom 19. April 2016 X ZR 77/14, VergabeR 2016, 479 - Westtangente Rüsselsheim). BGH, Urteil vom 31. Januar 2017 - X ZR 93/15 - OLG Hamm LG Detmold - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 31 . Januar 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richter Gröning und Dr. B acher sowie di e Richterinnen Schuster und Dr. Kober Dehm für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten, die im Übrigen zurückgewiesen wird, wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 6. August 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufg e- hoben, als der Beklagte zur Zahlung von mehr als 300.000 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. Dezember 2011 verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Klägerin ge gen das Urteil der Zivilkammer IV des Landgerichts Detmold vom 7. August 2012 zu rückgewiesen. Die Klägerin trägt 85 % der Kosten der ersten und zweiten Instanz und 32 % derjenigen der Revisionsinstanz; die übrigen Kosten fa l- len dem Beklagten zu Last. Von Rechts wegen Tatbestand: Der be klagte Landkreis ist Träger der Straßenbaulast für die Kreisstr a- ßen in seinem Gebiet. Er beabsichtigte, künftige Straßenneu - , - aus - und 1 - 3 - umbaumaßnahmen sowie Sanierungs - und Erhaltungsmaßnahmen an seinem Straßen - und Radwegenetz einschließlich Ingenieurbauwerken im Rahmen e i- ner als Public - Private - Partn ership - Modell bezeichneten und auf mindestens 20 bis 25 Jahre angelegten Zusammenarbeit an einen privaten Auftragnehmer zu vergeben. Ein dafür vorgesehenes Vergabeverfahren machte er im Jahre 2007 bekannt. D as Volumen des Ausschreibungsgegenstands war mit 100 bis 125 Mio. ; nach dem Vorbringen des Beklagten bel äuft es sich sogar auf 200 Mio . . Als Verfahrensart war das Verhandlungsverfahren vorgesehen, für das in einem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb drei bis sieben Unte r- nehmen ausgewählt und die zu verhand elnden Angebote im Verlaufe des Ve r- fahrens ver ringert werden sollte n . Die Klägerin wurde als Teiln ehmerin zum Vergabeverfahren zugelassen. Nach den Vergabeunterlagen sollten d ie Bieter zunächst erste indikative, d. h. noch nicht verbindliche , Angebote ab geben. Das genaue vertragliche M o- dell zur Begründung der Partnerschaft und für den langfristigen Leistungsve r- trag zwischen dem Beklagten und dem privaten Partner für Planung, Bau und bauliche Unterhaltung der Kreisstraßen sollte im Verlauf des Vergabeverfa h- rens festgelegt werden. Dafür ging der Beklagte davon aus, dass der private Partner die Straßen, Bauwerke und sonstigen Anlagen in eigener Verantwo r- tung auf der Basis einer wirtschaftlichen Erhaltungsstrategie in einem festgele g- ten qualitativen Zustandsni veau über 20 bis 25 Jahre bereitstellt. Die Angebote hatten bestimmte in den Vergabeunterlagen definiert e Rahmenbedingungen zu berücksichtigen ; im Übrigen bestanden sie im Wesen t- lichen aus den Businesspl ä n e n " Technik " und " Wirtschaftlicher Teil " . Der Businessplan " Technik " bestand aus folgen den Kapiteln : T echnische Gesamtkonzeption , Projektorganigramm , Rahmenterminplan , Erhaltungsko n- zept , Konzept für die Einbindung der Neu - , Um - und Ausbaumaßnahmen , Pl a- nungs und Qualitätsmanagementkonzept sowie Umgan g mit Leistungsänd e- 2 3 4 - 4 - rungen. Sämtliche Kapitel untergliederten sich dabei in Mindestanforderungen und weitere Anforderungen. Der Businessplan " Wirtschaftlicher Teil " bestand aus folgen den Kapiteln : W irtschaftliche Gesamtkonzeption , Kostendarstellung , Verg ütungs - , Ris i kom a- nagement und Finanzierungskonzept sowie Darstellung der Einbindung von Fördermitteln. Auch diese Kapitel waren in Mindestanforderungen und weitere Anforderungen untergliedert. Die zu den Vergabeunterlagen gehörenden Bewerbungsbedingung en enthielten unter dem Gliederungspunkt 1.9.2 folgende Regelungen über Kosten und Entschädigung : "Es ist vorgesehen, dass die Bieter, die nach Abgabe des ersten indik a- tiven Angebotes zu weiteren Verhandlungen aufgefordert werden, mit einem vom Kreis noch festzulegenden Pauschalbetrag teilweise für i h- ren Aufwand im Vergabeverfahren entschädigt werden. Erhält der Bieter den Zuschlag, erfolgt die Vergütung im Rahmen der abgeschlossenen Verträge auf der Grundlage des letztverbindlichen Angebotes des Bi e- ters. Es besteht kein Rechtsanspruch auf Entschädigung." Im Februar 2008 gab die Klägerin ein erstes indikatives Angebot ab, an welches sich sieben Verhandlungsrunden anschlossen, und im Oktober 2008 ein zweit es indikative s Angebot mit einem folgenden Aufkläru ngsgespräch und zwei weiteren Verhandlungsrunden ; i m Februar 2009 unterbreitete die Klägerin ihr letztverbindliche s Angebot. Nachdem der Beklagte die Klägerin darüber informiert hatte , mit einem anderen Teilnehmer kooperieren zu wollen, die se einen zunä chst gestellten Vergabenachprüfungsantrag zurückgenommen hatte und der Zuschlag ande r- weitig erteilt worden war, stellte die Klägerin dem Beklagten 2.130.143,47 für die ihr im Vergabeverfahren entstandene n Kosten in Rechnung . Der Beklagte 5 6 7 8 - 5 - setzt e eine Entschädigung von Mit ihrer Klage hat die Klägerin Zahlung weiterer 2.000.000 hat die Klage abgewies en. D as Berufungsgericht hat den Beklagten nach Ei n- holung eines Sachverständigengutachtens zur Angemessenheit der Entschäd i- gung verurteilt , an die Klägerin weitere 441.917,12 (OLG Hamm, VergabeR 2015, 812). Mit der vom Senat zugelassenen Revisi on, deren Z u- rückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter . Entscheidungsgründe : I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte habe die a us § 20 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2, Abs. 2 VOB/A 2006 resultierende Pflicht zur Festse t- zung einer angemessenen Entschädigung verletzt und sich damit gegenüber der Klägerin nach § 280 Abs. 1 i. V. mit § 241 Abs. 2 und § 311 BGB sch a- densersatzpflichtig gemacht. Die Regelung in § 20 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2, Abs. 2 V OB/A 2006 sei zwingendes Recht, auf de r en Einhaltung die Bieter nach § 97 Abs. 6 GWB Anspruch hätten, weshalb der Entschädigungsausschluss in den Bewerbungsbedingungen nicht entgegen stehe . Der Beklagte habe im Vergabeverfahren von der Klägerin die Ausa rbe i- tung umfangreicher, eigentlich in den Aufgabenbereich des Ausschreibenden fallender Unterlagen im Sinne von § 20 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/A 2006 ve r- langt. Geeigneter Maßstab für eine angemessene Entschädigung seien die ü b- licherweise für die Angebotsbear beitung als Teil der allgemeinen Geschäftsko s- ten kalkulierten Aufwendungen, die für die überobligationsmäßig erbrachten Leistungen unter normalen Umständen anzusetzen seien. Hierzu seien der vor - aussichtliche durchschnittliche Zeitaufwand für die gefordert e Ausarbeitung s o- wie die üblicherweise kalkulierten Personal - und Materialkosten zu ermitteln. 9 10 - 6 - Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Beklagte den der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB unterliegenden Entschädigungsb e- trag ermessensf ehlerhaft zu niedrig festgesetzt habe. D ie Angebotsbearbeitungskosten eines fiktiven durchschnittlichen Bieters beliefen sich auf netto 702.738,75 . Erstattungsfähig seien insoweit auch die Kosten für den Einsatz des eigenen Personal s . Unter Berücksic htigung des dem Beklagten bei Bemessung der angemessenen Entschädigung zustehe n- den Ermessens, das ihn zu einem Abzug von 30 % auf die in dieser Weise e r- mittelten Angebotsbearbeitungskosten berechtige, und der geleisteten Zahlung von 50.000 st eh e der Kläg erin noch der ausgeurteilte Betrag als Entschäd i- gung zu . II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgericht s hat die Klägerin kein en aus § 280 Abs. 1 BGB i. V. mit § 241 A bs. 2, § 311 BGB und § 20 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2, Abs. 2 VOB/A 2006 herzuleitenden Ersatzanspruch gegen den Bekla g- ten, weil d ie Geltung der letzteren Norm in den Vergabeunterlagen wirksam a b- bedungen worden ist . Der Klägerin steht vielmehr ein Anspruch aus § 2 41 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Klausel 1 .9.2 der Bewerbungsbedingungen auf tei l- weise Erstattung ihres Aufwands im Vergabeverfahren zu. 2. Die Regelungen in Klausel 1.9.2 der Bewerbungsbedingungen sind nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellung en Bestandteil von Vergabeunterlagen, die d er Beklagte in einem dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterfallenden Vergabeverfahren gestellt hat. Wie der Bundesgerichtshof nach Erlass des Berufungsurteils zu der § 20 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VOB/A 2006 (jetzt: § 8b EU Abs. 1 Nr. 1 Satz 1, Nr. 2 VOB/A 2016 ) entsprechenden Regelung in § 13 Abs. 3 VOF 2009 (jetzt: 11 12 13 14 15 - 7 - § 77 Abs. 2 VgV) entschieden hat, erklärt jeder Bieter , wenn die Vergabeunte r- lagen im Zusammenhang mit der Angebotserst ellung eine Regelung über eine Entschädigung für die Ausarbeitung besonderer Unterlagen vorsehen, konkl u- dent als Bestandteil seines Angebots sein Einverständnis mit einer solchen R e- gelung . Die Bindung dar an kann nur durch Änderung der Vergabeunterlagen bes eitigt werden , die notfalls vor den Nachprüfungsinstanzen durchgesetzt werden muss (BGH, Urteil vom 19. April 2016 - X ZR 77/14, VergabeR 2016, 479 - Westtangente Rüsselsheim). Das ist im Streitfall nicht geschehen. Der Inhalt der Entschädigungs regelungen ist danach für die Klägerin , aber auch für den Beklagten verbindlich. 3. Das angefochtene Urteil könnte danach im Ergebnis nur Bestand haben, wenn der vom Berufungsgericht wegen Verletzung der Pflicht zur Fes t- setzung einer angemessenen Entschädigung nac h § 20 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/A 2006 als Schadensersatz zugesprochene Betrag der Klägerin auch auf der Grundlage der stattdessen anzuwendenden Klausel 1.9.2 der Bewerbung s- bedingungen zu stünde . Da s ist jedoch , wie auszuführen sein wird, nicht in voller Höh e der Fall . Das Berufungsurteil ist dementsprechend teilweise aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). III. Der Senat kann selbst abschließend in der Sache entscheiden (§ 563 Abs. 2 ZPO) . Er kann die Auslegung der Entschädigungsregelungen in 1.9.2 der Bewerbungs bedingungen selbst vornehmen ; weiter e Feststellungen sind insoweit nicht erforderlich und nicht zu erwarten. 1. Die Regelungen in 1.9.2 der Bewerbungsbedingungen weichen i n- soweit von § 20 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/A 2006 ab , als nicht vorab und einhei t- li ch für alle Bieter eine angemessene, dementsprechend der Höhe nach bezi f- ferte Aufwandsentschädigung in den Vergabeunterlagen ( "in der Ausschreibung" ) fest ge setz t ist, sondern (nur) diejenigen Bieter, mit denen wie mit der Klägerin - nach Abgabe des erste n indikativen Angebots weiter verhandelt worden ist, 16 17 18 - 8 - teilweise und zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt mit einem einheitl i- chen Pauschalbetrag für ihren Aufwand im Vergabeverfahren entschädigt we r- den sollten . 2. Die an den §§ 133 und 157 BGB orient ierte Auslegung dieser Reg e- lung ergibt, dass der Beklagte zwar für d iese n Teil des Bieter kreises die unb e- dingt e Erstattung eines Teils ihres Au f- wands im Vergabeverfahren zugesagt , dass er sich dabei aber die Bestimmun g der Höhe dieser Entschädigung noch vorbehalten hat . a) Der Sache nach handelt es sich hierbei um eine Gestaltung , bei der eine Seite zur Bestimmung der Leistung berechtigt ist . Auf eine solche Reg e- lung ist § 315 BGB entsprechend anzuwenden . N ach § 31 5 BGB ist eine Lei s- tung , die durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden soll, im Zweifel nach billigem Ermessen festzusetzen . S ie ist für den anderen Teil nur verbin d- lich, wenn sie der Billigkeit entspricht und wird, wenn sie unbillig ist, durch U rteil getroffen . b) Nach Auffassung des Beklagte n soll mit dem in Klausel 1.9.2 der Bewerbungsbedingungen abgesetzt formulierten zweiten Absatz ("E s besteh t kein Rechtsanspruch auf Entschädigung ") zum Ausdruck kommen , dass eine tei l- weise Entschädigung gerade nicht verbindlich zugesagt ist , was zur Folge h a- be , dass die von ihm getroffene Leistungsbestimmung dementsprechend von den Bietern nicht als unbillig beanstandet werden und auch nicht der Besti m- mung durch das Gericht unterlieg en könne . Dies geht am rechtsgeschäftlichen Erklärungsgehalt der Entschädigungsregelung vorbei. aa) Welcher rechtsgeschäftliche Erklärungsgehalt einer in Vergabeunte r- lagen vorformulierten Regelung beizulegen ist, bestimmt sich nach dem objekt i- ven Empfängerhorizont der poten ziellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises (BGH, Urteil vom 3. April 2012 - X ZR 130/10, VergabeR 19 20 21 22 - 9 - 2012, 724 Rn. 10 - Straßenausbau; Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64) . bb) Nach dem hiernach maßgeblichen Ve rständnis der Regelungen ergibt sich aus dem isolierten zweiten Absatz der Klausel 1.9.2 der Bewe r- bungsbedingungen nicht, dass die zuvor gemachte Zusage, die Aufwendungen im Vergabeverfahren t eil weise zu e rstatt en , zurückgenommen oder relativiert wird. Den n andernfalls hätten die Teilnehmer keine rechtliche Handhabe , gegen eine vom Auftraggeber nahezu beliebig niedrig festgesetzte oder - in letzter Konsequenz - gänzlich unterbliebene Entschädigung vorzugehen . Nach d iese m vom Beklagten befürworteten Verständ nis wäre die Regelung der Aufwanden t- schädigung rechtlich als unvollkommene Verbindlichkeit ausgesta l tet und würde d ie Bieter ähnlich stellen, wie sie bei Spiel und Wette (§ 762 BGB) oder als He i- ratsvermitt ler st ünden (§ 656 BGB) , wo Verbindlichkeiten nicht begründet we r- den und nur das Geleistete nicht mit der Begründung zurückverlangt werden kann, es bestehe keine Verbindlichkeit. Dies wider spräche dem maßgeblichen Verständnis des Adressatenkre i- ses . Dieser darf den Ausschluss des Rechtsanspruchs auf Ent schädigung am Ende der Regelungen in 1.9.2 der Bewerbungsbedingungen vielmehr als bl o- ßen deklaratorisch en Hinweis darauf verstehen , dass jegliche anderweitige, für alle Bieter geltende und im Voraus festzulegende Entschädigungsregelung , wie namentlich § 20 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/A 2006 sie vorsieht, abbedungen sein soll . 3. Die vom Beklagten festgesetzte Aufwandsentschädigung entspricht nicht der Billigkeit und ist deshalb durch Urteil zu bestimmen (§ 315 Abs. 3 BGB). a) Das Berufungsgericht hat sei ner Entscheidung die Angebotsausa r- beitungskosten eines fiktiven durchschnittlichen Bieters als Bemessungsgrun d- 23 24 25 26 - 10 - lage zugrunde gelegt. Dieser Durchschnittswert ist auch die geeignete Bezug s- größe für die nach den Bewerbungsbedingungen zu bestimmende Aufwand s- en tschädigung , weil ein einheitlicher Pauschal betrag festgesetzt werden sollte. b) Der festgesetzte Betrag be läuft sich nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auf rund 7 Prozent der fi k- tiven Durchschnittskosten und ist auch auf der vom Beklagten gewählten B e- messungsgrundlage ein er nur teilweisen Erstattung des Aufwands unbillig . Denn die Entschädigungsregelungen bieten weder in der einen noch in der a n- deren Richtung Anhaltspunkte für eine Konkretisierung des Ant eils an den A n- gebotsausarbeitungskosten, den der Beklagte als erstattungsfähig ansehen wollte. Aus der maßgeblichen objektivierten Sicht der potenziellen Bieter (oben III 2 b bb) bewegt sich der festzusetzende Betrag bei Zusage einer teilweisen Erstattung des Aufwands im Vergabeverfahren, wenn, wie hier, für den anderen Teil erkennbare Anhaltspunkte für einen abweichenden Willen und damit nac h- vollziehbare Anknüpfungspunkte für eine niedrigere Bestimmung fehlen, de s- halb regelmäßig zwischen einem unteren Wert von einem Drittel und einem oberen Wert von zwei Dritteln der durchschnittlichen Angebotserstellungsko s- ten. Der durch Urteil festzusetzende Betrag hat sich grundsätzlich an demjen i- gen Betrag zu orientieren, der in der Mitte d iese s Spielraums liegt, der bi llige r- weise nach oben und nach unten hätte ausgeschöpft werden können (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 1985 - IVa ZR 211/82, BGHZ 94, 98, 104) und entspricht daher rund der Hälfte der durchschnittlichen Angebotserstellungskosten. c) Bei der Bemessung der Aufwandsentschädigung sind die Kosten des eigenen Personals der Bieter, wie schon das Berufungsgericht zu Recht ang e- nommen hat, zu berücksichtigen . Es trifft zwar zu, dass innerbetriebliche Personalkosten für die Angebot s- erstellung nach allgemeinen Grundsätzen des deutschen Schadensrechts (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 9. Juli 1986 GSZ 1/86, BGHZ 98, 212 ff. = NJW 27 28 29 - 11 - 1987, 50) lediglich in engen Grenzen als Vermögensschaden anerk annt we r- den , nämlich nur unter der weiteren Vo raussetzung, dass der Bieter die mit der Angebotser arbeit ung oder Teilnahme am Vergabeverfahren befassten Mitarbe i- ter alternativ für einen anderen Zweck hätte einsetzen können und er in diesem Fall Gewinne erzielt hätte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 29. April 1977 - V ZR 236/74, NJW 1977, 1446; KG , Urteil vom 14. August 2003 - 27 U 264/02, NZBau 2004, 167 , 169; vgl. hierzu auch OLG Naumburg , Urteil vom 1. August 2013 - 2 U 151/12) . Diese Grundsätze auf den hier in Streit stehenden Aufwandsentschäd i- gungsan spruch anzuwenden würde jedoch der Ratio der vorgesehenen Ersta t- tungsregelung ebenso widersprechen, wie den ihr entsprechenden Bestimmu n- gen in § 20 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/A 2006 (jetzt: § 8b Abs. 2 Nr. 1 Satz 2, § 8b EU Abs. 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 2 VOB/A 20 16) oder § 77 Abs. 2 VgV. Sie di e- nen nicht dem Ausgleich eines erlittenen Vermögensverlustes. Diesen Reg e- lungen liegt vielmehr ersichtlich die Billigkeitserwägung zugrunde, dass der Bi e- ter jenseits eines bestimmten zumutbaren Maßes nicht mit außergewöhnlic hen , durch besondere Anforderungen des Auftraggebers ausgelösten Kosten der Angebotserarbeitung belastet werden darf . Dafür ist es unerheblich, ob der Aufwand durch Einsatz fremden Personals entstanden ist oder der Bieter seine eigene n Mitarbeiter eingeset zt hat, die er sowieso hätte entlohnen müssen. 30 - 12 - IV. Die Kostenen tscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 und § 92 Abs. 1 ZPO. Meier - Beck Gröning Bacher Schuster Kober - Dehm Vorinstanzen: LG Detmold, Entscheidung vom 07.08.2012 - 9 O 380/11 - OLG Hamm, Entsche idung vom 06.08.2015 - I - 17 U 130/12 - 31
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