X ZR 93/17 - X. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2019:140519UXZR93.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 93/17 Verkündet am: 14. Mai 2019 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlu ng vom 14. Mai 2019 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richter Dr. Grabinski und Hoffmann sowie die Richterinnen Dr. Kober - Dehm und Dr. Marx für Recht erkannt: Die Berufung gegen das Urteil des 7. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bunde spatentgerichts vom 13. Juli 2017 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte war Inhaberin des mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten, mittlerweile durch Zeitablauf erlosch e nen europäischen P atents 798 168 (Streitpatents), das am 13. März 1997 unter I n anspruchnahme d er Priorität einer deutschen Gebrauchsmusteranmeldung vom 29. März 1996 angemeldet wurde. Das Streitpatent hat in einem vorangegangenen Nichtig- keitsverfahren durch recht s kräftiges Urteil des Bundespatentgerichts eine be- schränkte Fassung erha l ten. Es u m fasst nunmehr 24 Ansprüche , von denen Anspruch 1 lautet: "Seitenaufprall - Schutzeinrichtung für Fahrzeuginsassen, m it einem Kopf - Gassack (10), dadurch gekennzeichnet, dass sich der lang gestreckte, für einen Front - und einen Heckinsassen vorges e hene, Kopf - Gassack (10) in aufgeblasenem Zustand von einem Bereich seitlich eines Frontinsassen bis in einen Bereich seitlich eines Heckinsassen erstreckt und in g e faltetem Zustand in einem Montage schlauch (22) ang e ordnet ist." Die von der Beklagten in einem Verletzungsstreit in Anspruch genomm e- ne Klägerin hat geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents sei ma n- gels Neuheit und erfinderischer Tätigkeit nicht patentfähig. Das Patentgericht h at die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die weiterhin eine Nichtigerklärung des Streitpatents im vollen Umfang begehrt. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen und ve r- teidigt das Streitpatent hilfsweise in der Fassun g von neun Hilfsanträgen. Entscheidungsgründe: I. Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. 1 2 3 4 - 4 - 1. Das Streitpatent betrifft eine Seitenaufprall - Schutzeinrichtung für Fahrzeuginsassen mit einem Kopf - Airbag. Nach den Angaben im Streitpatent ist im Stand der Technik ein Kopf - Airbag bekannt, der schlauchförmig ausgebildet ist, an der A - und der B - Säule befestigt wird und im aufgeblasenen Zustand verhindert, dass ein Frontinsasse auf die Seitenscheibe aufprallen kann. Weiterhin zeigten zwei nachveröffentlic h- te Schriften Kopfschutzsystem e mit einem langgestreckten Airbag , der sich j e- weils seitlich eines Frontinsassen bis seitlich eines Heckinsassen erstreckt und nach Art eines Vorhangs oder einer Luftmatratze gestaltet ist. 2. Der Lehre des Streitpatents l iegt die Aufgabe zugrunde, in möglichst ein fache r Weise einen Schutz gegen einen Seitenaufprall sowohl für den Front - als auch den Heckinsassen zu bieten . 3. Zur Lösung schlägt Patentanspruch 1 eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor (die Nummerier ung folgt derjenigen aus dem angegriffenen U r- teil) : Seitenaufprall - Schutzeinrichtung für Fahrzeuginsassen mit 1. einem Kopf - Airbag ( Kopf - Gassack ), der 2. langgestreckt ist, 3. für einen Front - und einen Heckinsassen vo r gesehen ist, 4. sich in aufgeblasen em Zustand von einem Bereich sei t- lich eines Frontinsassen bis in einen Bereich seitlich eines Heckinsassen e r streckt und 5. in gefaltetem Zustand in einem Montageschlauch a n ge- ordnet ist. 5 6 7 8 9 - 5 - Die nachfolgenden Figuren 1 und 3 des Streitpatents zeigen zwei Au s- führungsbeispiele der erfindungsgemäßen Lehre. 4. Der Patentanspruch bedarf im Hinblick auf ein Merkmal näherer E r- örterung. a) Das Patentgericht hat angenommen, die Anordnung in einem Mo n- tageschlauch gemäß Merkmal 5 solle der einfacheren Monta ge des Kopf - Airbags dienen. Hierfür sei erforderlich, dass der Airbag bereits während des Montagevo r gangs von einem Montageschlauch umfasst sei. Der Schlauch müsse hierfür eine gewisse Festigkeit aufweisen , damit der Airbag bei der Mo n- tage und im eingeba u t en Zustand so zusammengehalten werde, dass dessen Querfaltung nicht b e reits vor der Gasbefüllung verloren gehe. Bei einem Montageschlauch handele es sich um ein längliches und fl e- xibles Gebilde. Dies bedeute nicht, dass der Schlauch insgesamt aus flexib lem 10 11 12 13 - 6 - Material hergestellt sein müsse; der Schlauch könne auch aus mehreren für sich gesehen unflexiblen Gliedern bestehen, wenn diese nicht sta r r, sondern flexibel zueinander angeordnet seien. b) Dies hält den Angriffen der Berufung stand . Die Besch reibung des Streitpatents hebt hervor, dass der Kopf - Airbag zur einfacheren Montage in einem Montageschlauch angeordnet ist (Sp. 2 Abs. 13 Z. 45 bis 49) . Diese Funktion des Montageschlauchs entspricht dem allgemeinen Sprachverständnis, wonach ein als Monta geschlauch b e zeichnetes Bauteil die ihm zukommende Funktion, hier das Zusammenhalten des Kopf - Airbags im zusamme n gefalte t e n Zustand, bereits während der Mo n tage erfüllt und so die Montage erleichtert. Weiterhin bedingt die Bezeichnung als "Schlauch", da ss es sich um ein insbesondere in Längsrichtung im Wesentlichen flexibles Gebilde handelt. Dies entspricht dem allgemeinen Sprachgebrauch und wird vom Streitpatent als b e- sonders vo r teilhaft hervorgehoben, weil damit der Montageschlauch und der sich darin b e findliche Airbag an die Kontur des Fahrzeugs angepasst werden k ö nn en (Streitp a tent, Sp. 2 Abs. 14). Dem steht nicht entgegen, dass nach Unteranspruch 4 der Gegenstand des Patentanspruch s 1 dadurch ge kennzeichnet ist , dass der Montag e schlauch aus einem flexiblen Material ist. Unteransprüche gestalten die im Hauptan- spruch unter Schutz gestellte Lösung weiter aus und können daher - mittelbar - Erkenntnisse über deren technische Lehre zulassen. Inwieweit sich aus dem Gegenstand eines Untera n spruchs tragfäh ige Rückschlüsse für das Verständ- nis des Hauptanspruchs und der in ihm verwendeten Begriffe g e winnen lassen, hängt indessen von den Umständen des Einzelfalls ab, insb e sondere auch da- von, worin die mit dem Unteranspruch vorgeschlagene Ergänzung der techni- sc hen Lehre des Haup t anspruchs besteht und auf welche Weise sie den Ge- genstand des Haupta n spruchs fortbildet (BGH, Urteil vom 10. Mai 2016 14 15 16 17 - 7 - - X ZR 114/13, GRUR 2016, 1031 Rn. 15 mwN - Wärmetauscher). Auch wenn der Gegenstand eines U n teranspruchs regelmäßig en ger ist als der des zu- grundeliegende n Haupta n spruchs , lässt sich allein aus seiner Existenz nicht zwingend ableiten, dass der Hauptanspruch einen weiteren Gegenstand erfas- sen muss und seine Verwirklichung auch in einer Weise möglich sein muss, die nicht gl eichzeitig die Merkmale des Unteranspruchs erfüllt. Nach dem Gesamtverständnis des Streitpatents erlaubt Patenta n- spruch 4 jedenfalls nicht den Schluss, dass ein "Schlauch" auch ein im Wesent- lichen starres Bauteil sein könnte. Die Streitpatentschrift ent hält keinen An- haltspunkt, dass eine solche vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichende Ausgestaltung zum Gegenstand des Streitpatents g e hören könnte. Insofern kommt es nicht darauf an, inwieweit Au s führungsformen für einen Schlauch denkbar sind, in denen d e r Schlauch insg e samt ein flexibles Gebilde darstellt und gleichwohl nicht aus einem flexiblen M a terial hergestellt ist. II. Das Patentgericht hat den Gegenstand des Streitpatents für paten t- fähig erachtet und seine Entscheidung wie folgt begründet: D er Gegenstand von Anspruch 1 sei nicht durch die nach veröffentlichte deutsche Offenlegungsschrift 196 47 679 (K15) vorweggenommen. Diese ze i ge zwar einen Seitenaufprallschutz mit den Merkmalen 1 bis 4. Jedoch sei di e ser Schrift nicht das Merkmal 5 zu entne hmen, weil der Airbag in einem starren Gehäuse und mithin nicht in einem flexiblen Montag e schlauch untergebracht sei. Die Neuheit des Gegenstands von Anspruch 1 werde nicht durch die von der Klägerin behaupteten Vorbenutzungshandlungen im Rahmen eines K o n- zeptwettbewerbs der M . AG in Frage gestellt. Insoweit komme es auf die Offenkundigkeit dieser Handlungen nicht an. Die hierzu vorgelegten Schriftstücke enthielten keine Angaben zu den Merkmalen 4 und 5 . Die vorg e- legten Skizzen zeigten keinen Airbag, der sich im aufgeblasenen Zustand über 18 19 20 21 - 8 - den Frontinsa s sen - bis zum Heckinsassenbereich erstrecke. Gleiches gelte für die Unterlagen aus Entwicklungsarbeiten für die V . AG. Der Gegenstand von Anspruch 1 beruhe auch auf erfinderischer Täti g- keit. Aus der britischen Patentanmeldung 2 293 355 (K16) gehe ein Kopf - Airbag hervor, der sich seitlich eines Frontinsassen erstrecke und in gefaltetem Z u- stand in einem Montageschlauch angeordnet sei (Merkm a le 1, 2 und 5). Der Fachmann, bei dem es sich um einen Diploming e nieur (FH) der Fachrichtung Maschinenbau mit Spezialkenntnissen in der Entwicklung von Schutzeinric h- tungen für Fahrzeuginsassen handele, werde jedoch durch die K16 nicht ang e- regt, einen Kopfschutz sowohl für den Front - wie den Hecki n sassen durch eine Erstreckung des in K16 gezeigten Airbags bis in den Heckbereich zu bewer k- stelligen. Vielmehr werde dem Fachmann von der K16 die Lehre vermittelt, e i- nen größeren Airbag lediglich für den Frontpassagier vorzusehen. Bei einer Verlagerung des Airbag s weiter nach hinten wiese dieser im aufgeblasenen Zustand seine größte Dicke etwas hinter der B - Säule auf, während au f grund der Sichelform des Airbags im Bereich der Köpfe der Insassen kein opt i maler Schutz zu erreichen wäre. Der Fachmann sähe deshalb von einer Verläng e rung des in K16 gezeigten Airbags ab und dächte eher daran, für den Hec k passagier einen separaten Airbag vorzusehen. Eine Anregung, den aus K16 bekannten Kopfschutz entsprechend de n Merkmale n 3 und 4 weiterzuentwickeln, habe sich auch nic ht aus der japan i- schen Offenlegungsschrift Sho 47 - 27580 (K17) oder der deutschen Offenl e- gungsschrift 1 555 142 (K18) ergeben. D ie K17 verfolge eine andere technische Lösung, indem ein Sac k körper in der Decke eines Fahrzeuginnenraums unter- gebracht sei. Im F alle eines Aufpralls expandiere der Sackkörper in der Weise, dass er von der Fah r zeugdecke h e rabhänge und die Insassen in einhüllender Weise bedecke. Dem l ießen sich keine Hinweise auf die Merkmale 3 und 4 ent- nehmen. Solche Hi n weise ließen sich auch nicht der K18 entnehmen, die eine Einrichtung zur E r höhung der S i cherheit von Fahrzeuginsassen zeige, derzufol- 22 23 - 9 - ge die Fahrzeuge mit pneum a tisch wirksamen Polsterungen vorwiegend hinter den Köpfen der Insassen ausge s tattet würden. Weiterhin habe die deutsche Of fenlegungsschrift 43 04 152 (K22) , die eine Kombin a tion eines in der Tür angebrachten Tür - Airbags und eines ober- halb des Fen s ters befindlichen Kopf - Airbags zeige, den Fachmann nicht zum Gegenstand des Streitpatents geführt . Der K22 sei kein Hinweis dazu zu en t- nehmen, einen dieser Airbags sowohl für den Front - als auch für den Hecki n- sassen vorzusehen. Der Fachmann, der um die Problematik großvolumiger Systeme wi s se, werde zu einer Ausdehnung des Airbags auch nicht angeregt. Dies gelte auch hinsichtlich einer Kombination der in K16 und K22 gezeigten Vorrichtu n gen. Schließlich werde der Fachmann auch nicht durch ein im Rahmen eines Konzeptwettbewerbs der M . AG erstellte s Lastenheft (K13k), de s - sen öffentliche Zugänglichkeit bestritten sei, in Zus ammenschau mit K16 zum G e genstand von A nspruch 1 angeregt. Aus der Anmerkung in K13k, wonach der aufgeblasene Kopfschutz den gesamten möglichen Kontaktbereich ab - decken so l le, also A - Säule, B - Säule bis einschließlich C - Säule , sei lediglich der Umfang des I n sassenschutzes zu entnehmen , jedoch kein Hinweis darauf, auf welche Weise dieser Schutz zu b e werkstelligen sei. Die Entwicklung solcher Lösungen sei von den Teilnehmern des Wettbewerbs gerade gefordert gew e- sen. I II . Dies hält der Nachprüfung i m Berufun gsverfahren stand . 1. Der Gegenstand des Streitpatents ist neu. a) Er wird nicht von K15 vorweggenommen. a a) Entsprechend den zutreffenden und von den Parteien nicht bestritt e- nen Ausführungen des Patentgerichts zeigt die K15 einen langgestreckten 24 25 26 27 28 29 - 10 - Kopf - Airbag 42 als Seitenaufprallschutz, der entsprechend der nachfolgenden F i gur 7 der K15 sowohl die gesamte obere Hälfte des frontseitigen Fensters 22 als auch die g e- samte obere Hälfte des rückseitigen Fensters 40 überdeckt (K15, Sp. 5 Z. 37 bis 44) und sich demzufolge im aufgeblasenen Zustand von einem Bereich seit- lich eines Fron t insassen bis in einen Bereich seitlich eines Heckinsassen e r- streckt (Merkmale 1 bis 4). b b) Gemäß der K5 wird der Kopf - Airbag in gefaltetem Zustand entspr e- chend der ne benstehenden Figur 4 in einem Gehäuse 30 untergebracht, we l- ches aus einer Basis 30B und einem D e ckel 30A besteht und sich entlang der Vordersäule und der Dachseitenschiene 28 e r streckt (K15, Sp. 3 Z. 39 bis 43). Beim Entfalten des Airbags wird der Deckel a ufwärts um einen Scharniera b- schnitt 30C ve r schwenkt . 30 - 11 - Dies entspricht nicht dem Merkmal 5. Bei dem Gehäuse handelt es sich um ein starres Gebilde. Aus der Verschwenkbarkeit des Deckels ergibt sich nicht, dass es sich insgesamt um ein flexibles Gebilde ha n delt; insbesondere entspricht das G e häuse nicht den Eigenschaften eines Schlauchs. Zudem of- fenbart die K15 nicht, dass das Gehäuse dazu geeignet ist , den Kopf - Airbag vor der Montage aufzunehmen , um so das Gehäuse gemeinsam mit dem Airbag im Fahrzeug monti eren zu kö n nen. b) Der Neuheit des Gegenstands von Anspruch 1 stehen nicht die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen zu einer gemeinsamen Entwicklung s arbeit für Seiten - und Kopfairbags entgegen, die sie vom Sommer 1995 bis ins Frü h- jahr 1996 gemeinsam mit der M . AG anstrengte (K13a bis K13j). Gleiches gilt für das Schreiben der M . AG vom 20. Februar 1996 (K13k), mit dem diese einen Konzeptwettbewerb für Rückha l tesysteme zu de r Komponente "Sidebag für zusätzlichen Kopfschutz" initiierte. Diese U n- terlagen gehörten nicht zum Stand der Technik, denn sie waren der Öffentlic h- keit nicht zugänglich. aa) Den Stand der Technik bildet alles, was vor dem Anmeldetag der Ö f- fentlichkeit durch schriftliche oder mündliche Beschre i bung, dur ch Benutzung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist. Für die öffentliche Z u- gän g lichkeit reicht es aus, dass ein nicht begrenzter Personenkreis nach den gegebenen U m ständen in der Lage war, die Kenntnis zu erlangen (BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - X ZR 81/11, GRUR 2013, 367 Rn. 20 mwN - Messelek - tronik für Coriolisdurchflussmesser ). Bei gewerblicher Entwicklungs - oder Erprobungstätigkeit, bei der ein b e- triebliches Interesse daran besteht, die dabei entstehenden Kenntnisse nicht nach auße n dringen zu lassen, ist im Regelfall und ohne Hinzutreten besond e- rer Umstände die öffentliche Zugänglichkeit der gewonnenen Kenntnisse zu ve r neinen. D ie s gilt jedenfalls solange, wie die Kenntnisse nur solchen Perso- nen zugänglich sind, die an dieser Entwi cklungs - und Erprobungstätigkeit betei- 31 32 33 34 - 12 - ligt sind (BGH, Urteil vom 10. November 1998 - X ZR 137/94, Mitt. 1999, 362 [zu III 2 a] - Herzklappenprothese). bb) Nach diesen Grundsätzen waren die Unterlagen gemäß K13a bis K13j nicht der Öffentlichkeit zugängli ch, denn es handelte sich um Schrift - st ü cke , die allein zwischen der M . AG und der Rechtsvorgängerin der Klägerin sowie einem Kooperationspartner der Klägerin ausgetauscht wu r- den. Der Personenkreis, dem diese Unterlagen zugänglich waren, war un d blieb b e grenzt. cc) Gleiches gilt für das Schreiben K13k, mit dem die M . AG einen Ko n zeptwettbewerb einleitete. Nach dem Vortrag der Klägerin ist die- ses Schreiben verschiedenen, potenziellen Zulieferern einschließlich des Ko- operationspar t n ers der Klägerin und der Beklagten zugegangen . Dar über hin- aus hat die Kl ä gerin keine weiteren Empfänger für dieses Schreiben konkret benannt. Der Umstand, dass K13k einen Wettbewerb betraf, rechtfertigt nicht die Überze u gung, es sei einem nicht begrenzten Personenkreis zugeleitet wor- den. Für einen Wettbewerb re i chen bereits zwei Unternehmen aus. K13k ent- hält zudem die Angabe, sämtliche Informationen, die der Empfänger erhalte, seien vertra u lich zu behandeln. Dies de u tet auf einen so begrenzten Empfän- gerkrei s hin, dass der Absender eine Wahrung der Vertraulichkeit erwarten konnte, mithin nur ein begrenzter Personenkreis von dem Inhalt der Unterlagen Kenntnis e r hie lt. Es war auch nicht zu erwarten, dass die Empfänger der K13k die in dem beigefügten Lastenh eft enthaltenen Angaben unter 4 zu den Eigenschaften eines zu entwickelnden Sidebag s mit zusätzlichem Kopfschutz einem unb e- grenzten Personenkreis zugänglich mach t en. Dies gilt auch für di e A n gabe, der aufgeblasene Kopfschutz solle den gesamten möglichen Ko ntaktb e reich von der A - bis einschließlich zur C - Säule abdecken (K13k S. 242). Diese Angaben in der K13k betrafen eine noch zu entwickelnde Vorrichtung. Die In i tiatorin des Wettbewerbs erwartete umfassende Vertraulichkeit zu den entha l tenden Infor- 35 36 37 - 13 - mationen, weil sie sich - letzten Endes auch hinsichtlich des U m fangs eines Kopf - Airbags - von dieser Entwicklung einen Wettbewerbsvorteil versprach. Zu- dem bestand das Interesse, aus dieser Entwicklung hervorgehe n de Erfindu n- gen als Patent anmelden zu können, an dem sie als Patentinhaber oder L i- zenznehmer hätte partizipieren können. Insoweit kommt es nicht darauf an, i n- wieweit anderer Stand der Technik ebenfalls Hinweise in Richtung der in K13k enthaltenen Vorgaben enthielt. Für die Initiatorin des Wettbewerbs war es b e- reits von Interesse , dass andere Automobilhersteller als Wettbewerber nicht Kenn t nis von den Planungen zur eigenen Fahrzeugentwicklung erh ie lten. Im Hinblick dar auf war zu erwarten, dass über den Empfängerkreis und d ie auf- grund dessen an der Entwicklung stätigkeit beteiligten Pe r sonen hinaus der In- halt der K1 3 k, auch soweit es die Angaben unter 4 des Lastenhefts b e tr af , kei- nen weiteren Personen zugänglich wurde. Die Angaben waren damit der Ö f- fentlichkeit nicht zugänglich. 2. Der Gegenstand des Streitpa tents beruht auf erfinderischer Täti g keit. Er hat sich nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik e r geben. a) Die K16 offenbart entsprechend de n nachfolgenden Figuren 12 und 13 38 39 - 14 - eine Seitenaufprall - Schutzeinrichtung in Form eines Kopf - Airbags 8, we l cher sich seitlich eines Frontinsassen erstreckt und in gefaltetem Zustand in einer Stof f tasche angeordnet ist (K16, S. 16 Z. 24 bis 25). Diese Stofftasche fungiert bei der Montage als Mo n tageschlauch. K16 zeigt demnach die Merkmale 1, 2 und 5; sie zeigt nicht die Merkmale 3 und 4, weil der Airbag sich nicht auch in den Bereich des Heckinsassen erstreckt. Die Parteien ziehen diese Würdigung auch nicht in Zweifel. b) Die K16 enthält für den vom Patentgericht zutreffend definierten Fachmann keine Anregung , den in K16 dargestellten Kopf - Airbag soweit zu ve r- längern, dass er sich auch in den B e reich eines Heckinsassen erstreckt. Die Angabe in K16, ein größere r Airbag lasse sich durch zwei Gasgeneratoren auf- blasen (K16, S. 8 Z. 11 bis 14) , und de r Umstand, dass die K16 selbst ve r- schiedene Formen für Airbags aufzeigt, geben dem Fachmann nicht den Hi n- weis, die Form eine s Kopf - Airbag s über die B e reiche eines Front - und eines Heckinsassen hinweg zu erstrecken. Die Angabe, mit zwei Gasgenerat o ren einen größeren Airbag aufblasen zu können, bezieht sich damit auf die Mög- lichkeit , mit einem solchen Airbag ein en größeren Bereich um einen Frontinsas- sen herum ausfüllen zu können (K16, S. 8 Z. 12 bis 14). Mit dem Au f zeigen ei- ner Vielzahl von Gestaltungsformen werden dem Fachmann nur Anr e gungen für diese jeweils gezeigten Formen und nicht auch für mögliche and e re Fo r men aufgezeigt . Aus dem Bedürfnis, sowohl dem Front - als auch dem Heckinsassen einen Schutz gegen einen Seitenaufprall zu bieten, folgt für den Fachmann au s gehend von der K16 nicht die Überlegung, beide Insassen mit nur einem Airbag zu schützen. Wie das Patentgericht zutreffend ausgeführt hat, ergibt sich dies auch nicht aus dem in Figur 13 der K16 gezeigt en hinteren Befestigungs- punkt des vorderen Airbags. Dieser Punkt ließe zum einen nach hinten noch genügend Platz, um einen weiteren Airbag zu befestigen, der sich mit dem vor- deren Ai r bag nicht überkreuz t. Zum anderen ist es auch nicht zwingend erfo r- 40 41 - 15 - derlich, den vorderen Airbag so weit hinten zu be festigen. Insbesondere den Figuren der K16 sind insoweit zahlreiche Beispiele für eine andere Airbag - Geometrie zu en t nehmen. c ) Der Fachmann erhielt auch aus der K17 keine Anregung, für einen Kopf - Airbag eine Form und Länge zu wählen, die sich über die Bereiche sowohl des Front - als auch des Heckinsassen erstreck t e. Die K17 zeigt keinen Airbag, der durch Gasgeneratoren wie Druckluft oder Sprengmittel aufgeblasen würde, sondern nur einen Luft sack, der durch eine weniger laute Antriebsvo r richtung aufgeblas en wird. Nähere Ausführungen zu dieser Antriebsvorrichtung sind in der K17 nicht enthalten. Der Luftsack erstreckt sich vom Dach aus und umhüllt entsprechend den nachfolgenden Figuren 2 und 3 der K17 säm t liche Insassen im Front - und Hec k bereich. D as Patentgericht hat in dieser Entgegenhaltung mit zutreffenden Au s- führungen ein andersartiges Konzept erkannt, von dem nicht zu erwarten war, dass der Fac h mann daraus Anregungen für eine Weiterentwicklung des in K16 offenbarten Airbags a b leite t . d) Ein e Anregung, einen Kopf - Airbag über die Bereiche eine s Front - und eines Heckinsassen zu erstrecken, ergab sich auch nicht aus der K18. Die K18 offenbart mehrere Luftsack - Schutzelemente zum Schutz von Fahrzeuginsassen, die im Falle eines Aufpralls mit Pr essluft gefüllt werden 42 43 44 45 - 16 - (K18, S. 6 Abs. 2) . Unter anderem zeigt sie entsprechend der nachfolgenden Figur 2 für die Heckinsassen eine durchgehende Luftpolsterleiste 7 mit drei Ei n buch t ungen für drei Heckpassagiere (K18, S. 6 Abs. 1) sowie mehrere ein- zelne Lu ftsack - Schutzelemente 20 , die zusammen eine Art Siche r heitswand bilden (K18, S. 7 Abs. 2). Auch dieser Entgegenhaltung konnte der Fachmann nur eine Anregung zu Formen und Gestaltungen entnehmen, die in diesem Dokument gezeigt sind. Der Umstand, dass mit der Luftpolsterleiste 7 ein gr ö ßerer Airbag gezeigt ist, der mehrere Insassen zusammen schützt, bot keinen Hinweis dafür, beliebige Fahrzeuginsassen mit einem Airbag gemei n sam zu schützen, denn insoweit gilt es im Hinblick auf den Fahrzeugaufbau und in sb e sondere die Anordnung von Säulen und Türen die jeweiligen ko n struktiven Bedingungen für die Anbri n gung und das Aufblasen eines Airbags zu b e achten. e) Ebenso bot die K22 keinen Hinweis dafür, einen Kopf - oder Se i ten - Airbag über beide Fahrgastbereich e in Front und Heck zu erstr e cken. 46 47 - 17 - Die K22 zeigt unter anderem einen zwischen der Türaußenwand und dem Fensterbereich angeordneten Tür - Air bag 20 sowie einen oberhalb des Fensters und des Kopfes angebrachten Airbag 25, welche die nebenstehende F i gur 1 im aufgeblasenen Zustand zeigt, bei dem der Tür - Airbag sich am Fenster a b stützen kann. Zum Abstützen der Airbags führt die K22 weiterhin aus, dass bei entspr e- chender Dimensionierung der Airbags in Richtung senkrecht zur Zeiche n ebene der Figur 1 diese si ch auch an a n grenzenden Fahrzeugsäulen (A - , B - und C - Säule) a b- stützen können. Damit seien alle harten Bereiche der Fahrgas t struktur gegen den Körper des Fahrzeuginsassen, insbesondere gegen seinen Kopf , nachgi e- big a b gedeckt (K22, Sp. 3 Z. 14 bis 20). D ie in K22 gezeigten Airbags sind in ihrer Ausdehnung jeweils auf den Bereich einer Tür und eines Fahrzeuginsassen beschränkt, wie es unter and e- rem in der Figur 1 gezeichnet ist. Entsprechend den zutreffenden Ausführungen des Patentgerichts versteht der Fac hmann die Angabe, mittels einer Vergröß e- rung der Airbags ein Abstützen an den angrenzenden Fahrzeugsäulen zu e r- möglichen , dahin, dass die Airbags jeweils nur bis zur nächsten Fahrzeugsä u le vergrößert werden. Dies ergibt sich bereits aus dem Adjektiv "angre nzend", womit die Ai r bags sich an den nächsten Fahrzeugsäulen, an die der Airbag nach einer Vergrößerung angrenzt, abstützen können sollen. Die Überlegung , e i nen gemeinsamen Airbag über alle drei Fahrzeugsäulen hinweg (A - , B - und C - Säule) vorz u sehen, ist d amit nicht verbunden. Die Erwähnung dieser drei Säulen ist allein dem Umstand geschuldet, dass die in K22 gezeigten Airbags 48 49 50 - 18 - auch für einen Heckinsassen vorgesehen werden kö n nen und für diesen nicht die A - und die B - Säule, sondern die B - und die C - Säule als Abstü t zung dienen k önnen . Soweit die Berufung anführt, der Fachmann sähe bei zwei getrennten Airbags für den Front - und den Heckinsassen Probleme, weil die Airbags sich nicht beide an einer schmalen B - Säule abstützen könnten, führt dies gleichwohl nic ht zu einem Naheliegen der Lehre des Streitpatents. Es kann d a hinstehen, ob solche technischen Schwi e rigkeiten tatsächlich auftreten oder ob die beiden Airbags sich bei einer Vergrößerung auch gegenseitig abstützen würden. Auch wenn der Fachmann vor solche n Problemen stünde, böte die K22 gleichwohl keinen Hinweis, einen gemeinsamen Airbag für vorne und hi n ten vorzusehen und d a mit das Problem zu lösen. f ) Für die Prüfung der erfi nderischen Tätigkeit ist d e r erstmals im Ber u- fungsverfahren vorgelegte Artike l "Seitwärts marsch" aus der Zei t schrift "mot", Heft Februar 1996, S. 80 gemäß § 117 PatG i . V . m . § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksicht i gen. Bei dem Artikel handelt es sich um ein neues Angriffsmittel im Sinne von § 117 PatG i . V . m . § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin macht geltend, der Fachmann habe daraus eine Anregung für eine Weiterentwicklung des Gegen- s tandes der K16 entsprechend den Merkmalen 3 und 4 erhalten. Das Angriff s- mittel wäre im Berufungsverfahren deshalb nur zuzulassen, wenn es einen von der ersten Instanz übersehenen Gesichtspunkt betreffen würde, von der Kläg e- rin in erster Instanz infolge eines Verfahrensmangels oder aus Gründen nicht geltend gemacht wurde, d ie nicht auf Nachlässigkeit beruhen . Die Klägerin trägt solche Gründe nicht vor. Da die Klägerin bereits im qualifizierten Hinweis darauf hingewiesen wurde, dass nach dem damaligen Sach - und Streitstand eine ma n gelnde Patentfähigkeit nicht zu erkennen sei, sie somit Anlass hatte, weite- re Angriffsmittel vorzutragen, s ind solche Gründe für eine Zulassung des neuen Angriffsmittels auch nicht ersich t lich. 51 52 53 - 19 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG, § 97 Abs. 1 ZPO . Meier - Beck Grabinski Hoffmann Kober - Dehm Marx Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidu ng vom 13.07.2017 - 7 Ni 2/16 (EP) - 54

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