IX ZR 94/03 - IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 94/03 Verk374ndet am: 20. Juli 2006 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO 247 945; BGB 247247 249 Bb, 254 Da a) Erweist sich eine Unterlassungsverf374gung als von Anfang an ungerechtfertigt, reicht es aus, dass der die Ersatzpflichtigkeit des Verf374gungskl344gers ausl366sende Vollstre-ckungsdruck bei Verwirklichung des haftungsbegr374ndenden Tatbestandes besteht; unerheblich ist, dass sich der Schaden erst sp344ter konkretisiert. b) Der Einwand des Verf374gungskl344gers, der in dem Verlust einer laufenden Erwerbs-m366glichkeit liegende Schaden h344tte sich auch ohne Unterlassungsverf374gung verwirk-licht, kann eine Reserveursache darstellen, welche die Zurechnung des Schadens betrifft und vom Verf374gungskl344ger zu beweisen ist; insoweit gilt der Beweisma337stab des 247 287 ZPO. c) Hat sich der Verf374gungsbeklagte nach Verwirklichung des haftungsbegr374ndenden Tatbestandes rechtsgesch344ftlich dazu verpflichtet, den durch die einstweilige Verf374-gung titulierten Unterlassungsanspruch zu erf374llen, l344sst dies den inneren Zusam-menhang zwischen dem Vollstreckungsdruck und dem Schaden nicht entfallen. Das Schadensersatzverlangen ist in einem solchen Fall jedenfalls dann nicht treuwidrig, wenn sich der Verf374gungsbeklagte Schadensersatzanspr374che aus 247 945 ZPO vorbe-halten hat. - 2 - d) Den Verf374gungsbeklagten trifft nicht deshalb ein Mitverschulden an dem Vollzie-hungsschaden, weil die rechtliche Zul344ssigkeit des die einstweilige Verf374gung ausl366-senden Verhaltens bei Erwirken der einstweiligen Verf374gung rechtlich noch nicht ge-kl344rt war (hier: Beteiligung eines Rechtsanwalts an einer Anwalts-Hotline). BGH, Urteil vom 20. Juli 2006 - IX ZR 94/03 - OLG Karlsruhe LG Karlsruhe - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 13. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Cierniak f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 26. M344rz 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist ein Rechtsanwalt, der seit Januar 1998 f374r eine "Rechtsbe-ratungs-Hotline" t344tig war. Grundlage der Zusammenarbeit zwischen den Betreibern der Hotline und dem Kl344ger war ein Rahmennutzungsvertrag, nach dem der Kl344ger Beratungszeitr344ume pro Tag, sogenannte Zeitscheiben, buchen konnte. Rechtsuchende, welche die Telefonnummer der Betreiber w344hlten, wurden - unter anderem - an den Kl344ger weitergeleitet. F374r die Beratungst344tig-keit wurde er an den von den Anrufern zu entrichtenden Telefongeb374hren betei-ligt. Nach eigenen Angaben hat der Kl344ger durch diese T344tigkeit in den Mona-ten Januar und Februar 1998 insgesamt 333,51 200 zuz374glich Umsatzsteuer ein-genommen. 1 - 4 - Auf den Antrag unter anderem des beklagten Rechtsanwalts untersagte das Landgericht M374nchen I im Wege einer dem Kl344ger am 14. April 1998 zuge-stellten einstweiligen Verf374gung den Hotline-Betreibern den Betrieb der Hotline und dem Kl344ger die Mitwirkung hieran. Der Kl344ger, der gegen diesen Beschluss zun344chst Widerspruch eingelegt hatte, nahm diesen am 7. Mai 1998 wieder zur374ck und gab am 18. Mai 1998 eine strafbewehrte Unterlassungserkl344rung ab. Die 374bernommene Unterlassungsverpflichtung war davon abh344ngig ge-macht, dass seine Handlung vom Hauptsachegericht als rechtswidrig angese-hen werden w374rde. Der Kl344ger behielt sich alle Rechte einschlie337lich Scha-densersatz vor. Auf den Widerspruch der Betreiber der Hotline hob das Ober-landesgericht M374nchen die einstweilige Verf374gung am 23. Juli 1998 diesen ge-gen374ber auf, nachdem der Beklagte und die weiteren Antragsteller gegen374ber den Betreibern der Hotline bereits am 24. Juni 1998 auf ihre Rechte verzichtet hatten. Der Kl344ger legte seinerseits am 17. August 1998 erneut Widerspruch gegen die einstweilige Verf374gung ein. Der Beklagte nahm den Verf374gungsan-trag daraufhin in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Landgericht M374nchen I am 24. September 1998 zur374ck. 2 Schon am 8. Mai 1998 hatten die Betreiber der Hotline den Kl344ger mit sofortiger Wirkung aus der Rechtsberatungs-Hotline herausgenommen, wobei sie ihm in Aussicht gestellt hatten, ihn wieder an ihrem Dienst teilnehmen zu lassen, sollte die einstweilige Verf374gung aufgehoben werden. Hierzu kam es jedoch nicht. 3 - 5 - Im Hauptsacheverfahren eines der Betreiber entschied der Bundesge-richtshof durch Urteil vom 26. September 2002 (I ZR 102/00, DStR 2003, 1852), dass ein Rechtsanwalt, der sich an einer Anwalts-Hotline beteiligt, damit nicht gegen berufsrechtliche Verbote verst366337t, hob die Urteile der Vorinstanzen auf und wies die Klage auch des Beklagten ab. 4 Der Kl344ger begehrt Ersatz seines Verdienstausfallschadens f374r die Zeit vom 8. Mai 1998 bis zum 31. Dezember 2002 in H366he von 155.115,45 200, Scha-densersatz wegen vorzeitiger Aufl366sung zweier Lebensversicherungen in H366he von 55.987,82 200 sowie die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz weiterer Sch344den. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Begehren in vol-lem Umfang weiter. 5 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision ist begr374ndet; sie f374hrt zur Aufhebung der ange-fochtenen Entscheidung und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Beru-fungsgericht. 6 I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in NJW-RR 2003, 1708 ver366ffent-licht ist, hat einen Schadensersatzanspruch gem344337 247 945 ZPO mit der Begr374n-dung verneint, es fehle an einem erkennbaren Vollstreckungsdruck auf den Kl344ger. Der durch die Zustellung der einstweiligen Verf374gung hervorgerufene 7 - 6 - Vollstreckungsdruck sei durch die Unterlassungserkl344rung des Kl344gers vom 18. Mai 1998 wieder beseitigt worden. Da der Beklagte die Ausr344umung der Wiederholungsgefahr schon mit Schriftsatz vom 29. April 1998 anerkannt habe, sei mit Zugang der Unterlassungserkl344rung des Kl344gers vom 18. Mai 1998 ein Unterlassungsvertrag zustande gekommen, welcher der einstweiligen Verf374-gung nachtr344glich die Grundlage entzogen habe, so dass der Kl344ger diese durch Widerspruch oder im Aufhebungsverfahren h344tte zu Fall zu bringen k366n-nen. Jedenfalls fehle es an der Kausalit344t zwischen dem Vollstreckungsdruck und dem Schaden. Es stehe nicht fest, dass der Kl344ger nach Wegfall der ihm gegen374ber erlassenen einstweiligen Verf374gung zur Aus374bung einer T344tigkeit im Rahmen der Rechtsberatungs-Hotline in der Lage gewesen w344re. Bis zum Ver-zicht der Verf374gungskl344ger vom 24. Juni 1998 gegen374ber den Betreibern auf ihre Rechte aus der einstweiligen Verf374gung habe der Gesch344ftsbetrieb einge-stellt werden m374ssen. Anschlie337end h344tten sich die Betreiber unabh344ngig von der einstweiligen Verf374gung gegen eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kl344-ger entschieden. Schlie337lich treffe den Kl344ger ein zum Ausschluss des Scha-densersatzanspruchs f374hrendes Mitverschulden, weil er nach Abgabe der Un-terlassungserkl344rung eine Beseitigung der einstweiligen Verf374gung vers344umt habe. Auch habe er nicht dargelegt, welche Anstrengungen er unternommen habe, um die aufgrund der Untersagung laufend eintretenden Sch344den durch anderweitige T344tigkeiten aufzufangen. II. Diese Begr374ndung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 8 - 7 - 1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht die Revision ohne Erfolg gel-tend, das Urteil des Berufungsgerichts sei schon deshalb aufzuheben, weil es nicht erkennen lasse, welches Ziel der Kl344ger mit seiner Berufung verfolgt habe. 9 a) Nach der hier anzuwendenden Vorschrift des 247 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO (n.F.) reicht f374r die Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes die Bezugnahme auf die tats344chlichen Feststellungen des landge-richtlichen Urteils anstelle eines Tatbestandes aus. Eine solche Bezugnahme kann sich indes nicht auf die in der zweiten Instanz gestellten Berufungsantr344ge erstrecken. Eine Aufnahme der Berufungsantr344ge in das Berufungsurteil ist da-her auch nach neuem Recht, welches eine weitgehende Entlastung der Beru-fungsgerichte bei der Urteilsabfassung bezweckt, nicht entbehrlich (BGHZ 154, 99, 100 f; 156, 97, 99; 156, 216, 218). Der Antrag des Berufungskl344gers braucht zwar nicht unbedingt w366rtlich wiedergegeben zu werden; aus dem Zusammen-hang muss aber wenigstens sinngem344337 deutlich werden, was der Berufungs-kl344ger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat. So kann bei einer Berufung des Kl344gers mit unver344ndertem Weiterverfolgen des erstinstanzlichen Sachantrags gegen ein klageabweisendes Urteil die Erw344hnung dieser Tatsache gen374gen (BGHZ 154, 99, 101; BGH, Urteil vom 11. Februar 2004 - IV ZR 91/03, NJW 2004, 1390, 1391; Saenger/W366stmann, ZPO 247 540 Rn. 3). 10 b) Diesen an die Wiedergabe der Berufungsantr344ge zu stellenden Anfor-derungen wird das Berufungsurteil noch gerecht. Aus ihm ergibt sich zum ei-nen, dass der in erster Instanz gestellte und abgewiesene Feststellungsantrag in der Berufungsinstanz weiterverfolgt wird. Gegenstand des Feststellungsan-trags ist ersichtlich die Ersatzpflicht des Beklagten f374r den aus der Vollziehung der einstweiligen Verf374gung des Landgerichts M374nchen I vom 2. April 1998 ent-standenen Schaden. Aus dem Berufungsurteil ergibt sich weiter mit hinreichen- 11 - 8 - der Deutlichkeit, dass der Kl344ger seine Klage in der Berufungsinstanz teilweise beziffert hat und in H366he von 211.113,36 200 zuz374glich Zinsen zur Leistungsklage 374bergegangen ist. Die Aufrechterhaltung des Feststellungsantrags neben dem bezifferten Leistungsantrag kann bei verst344ndiger W374rdigung nur dahin ver-standen werden, dass in der Berufungsinstanz die Feststellung der Ersatzpflicht wegen der weiteren, nicht vom Leistungsantrag umfassten Sch344den begehrt worden ist. 2. In der Sache selbst kann der auf 247 945 ZPO gest374tzte Schadenser-satzanspruch mit der gegebenen Begr374ndung nicht verneint werden. Nach die-ser Vorschrift ist die Partei, welche die Anordnung einer von Anfang an unge-rechtfertigten einstweiligen Verf374gung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der Anordnung entsteht. 12 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verst366337t ein Rechtsanwalt, der sich an einer Rechtsberatungs-Hotline der vorliegenden Art beteiligt, nicht ohne weiteres gegen berufsrechtliche Verbote (BGH, Urt. v. 26. September 2002 - I ZR 102/00 u.a., DStR 2003, 1852). Weder ist die Ver-einbarung einer nach Gespr344chsminuten berechneten Zeitverg374tung generell berufswidrig noch liegt in der Beteiligung notwendig ein Versto337 gegen das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen (247 43a Abs. 4 BRAO), gegen das Provisionsverbot (247 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO) oder gegen das Verbot der Abtretung von Geb374hrenanspr374chen (247 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO). Die Anord-nung der Unterlassungsverf374gung stellt sich daher als von Anfang an unge-rechtfertigt dar. 13 - 9 - b) Nach dem von dem Berufungsgericht festgestellten und von der Revi-sionserwiderung nicht mit Gegenr374gen angegriffenen Sachverhalt hat der Be-klagte den haftungsbegr374ndenden Tatbestand des 247 945 ZPO Anfang Mai 1998 vollumf344nglich verwirklicht, als der Kl344ger nach Zustellung der einstweiligen Verf374gung aus der Rechtsberatungs-Hotline herausgenommen worden ist. Zu diesem ma337geblichen Zeitpunkt bestand der notwendige Vollstreckungsdruck noch fort. 14 aa) Ein nach 247 945 ZPO ersatzf344higer Vollziehungsschaden kann bereits eintreten, wenn der Verf374gungskl344ger mit der Vollziehung lediglich begonnen hat. Bei Unterlassungsverf374gungen leitet der Titelgl344ubiger die Vollstreckung durch die zur Wirksamkeit der Beschlussverf374gung erforderliche Parteizustel-lung (247 922 Abs. 2 ZPO) ein, wenn der zugestellte Titel - wie hier - die in 247 890 Abs. 1 ZPO vorgesehenen Ordnungsmittel zugleich androht (BGHZ 131, 141, 143 f). In diesem Fall tritt die m366gliche Schadensersatzanspr374che ausl366sende Zwangswirkung unabh344ngig von einer Zuwiderhandlung des Verf374gungsbeklag-ten ein. Der durch die Anordnung von Ordnungsmitteln durch den Verf374gungs-kl344ger aufgebaute Vollstreckungsdruck stellt die innere Rechtfertigung f374r des-sen scharfe, verschuldensunabh344ngige Haftung dar, wenn sich die einstweilige Verf374gung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist (BGHZ 131, 141, 144). Von diesen Grunds344tzen geht das angefochtene Urteil zutreffend aus. 15 bb) Nicht zugestimmt werden kann dem Berufungsgericht dagegen in dem Punkt, dass ein nach dem 18. Mai 1998 zwischen den Parteien zustande gekommener Unterlassungsvertrag die Ersatzpflichtigkeit des Beklagten von vornherein ausschlie337e, weil die einstweilige Verf374gung ab Vertragsschluss nur noch formalen Charakter gehabt habe und von ihr kein Vollstreckungsdruck mehr ausgegangen sei. 16 - 10 - (1) Diese Begr374ndung erweist sich schon deshalb nicht als tragf344hig, weil der vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Gesamtschaden einen Ver-dienstausfallschaden beinhaltet, den der Kl344ger aus entgangenen Beratungs-geb374hren ab dem 9. Mai 1998 errechnet. Zu diesem Zeitpunkt war der vom Be-rufungsgericht angenommene Unterlassungsvertrag, welcher der einstweiligen Verf374gung den Vollstreckungsdruck genommen haben soll, noch nicht zustande gekommen. 17 (2) Im 334brigen vermischt das Berufungsgericht in unzul344ssiger Weise die Frage nach der Verwirklichung des haftungsbegr374ndenden Tatbestandes mit Fragen der haftungsausf374llenden Kausalit344t und der Schadenszurechnung. Der haftungsbegr374ndende Tatbestand war im Streitfall sp344testens mit der unbefris-teten Suspendierung der aus dem Rahmennutzungsvertrag erwachsenen Rechte des Kl344gers verwirklicht. Dies war nach den Feststellungen des Beru-fungsgerichts der Fall, als der Kl344ger auf Weisung des Gesch344ftsf374hrers des Betreibers der Rechtsberatungs-Hotline S. mit Wirkung vom 9. Mai 1998 aus dem Beratungsdienst herausgenommen und ihm angeraten wurde, von der weiteren Buchung von Zeitscheiben abzusehen, bis die Angelegenheit ab-schlie337end geregelt sei. Damit waren dem Kl344ger die auf der Grundlage des Rahmennutzungsvertrages er366ffneten laufenden Erwerbsm366glichkeiten schon vor Abgabe der Unterlassungserkl344rung und mithin unter dem erforderlichen Vollstreckungsdruck abgeschnitten worden. 18 c) Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts zur haftungsausf374llenden Kausalit344t und zur Zurechnung erweisen sich ebenfalls als nicht tragf344hig. F374r die Bemessung des Schadens nach 247 945 ZPO gelten die allgemeinen Grund-s344tze der 247247 249 ff BGB (BGHZ 96, 1, 2; 122, 172, 179; BGH, Urt. v. 23. M344rz 19 - 11 - 2006 - IX ZR 134/04, Rn. 23, zur Ver366ffentlichung bestimmt). Der Schadenser-satzanspruch umfasst grunds344tzlich den durch die Vollziehung der einstweiligen Verf374gung ad344quat-kausal verursachten, unmittelbaren oder mittelbaren Scha-den einschlie337lich des infolge des Vollzugs von Verbotsverf374gungen entgange-nen Gewinns des Schuldners (vgl. M374nchKomm-ZPO/Heinze, 2. Aufl. 247 945 Rn. 9; Wieczorek/Sch374tze/Th374mmel, ZPO 3. Aufl. 247 945 Rn. 22). aa) Das Berufungsgericht verneint die haftungsausf374llende Kausalit344t zwischen der gegen den Kl344ger erwirkten einstweiligen Verf374gung und der im Zeitraum vom 15. Mai 1998 bis 24. Juni 1998 entgangenen Erwerbsm366glichkeit, weil die Betreiber der Rechtsberatungs-Hotline den Gesch344ftsbetrieb aufgrund der gegen sie ergangenen einstweiligen Verf374gung in dieser Zeit h344tten einstel-len m374ssen. Bis zum Verzicht der Verf374gungskl344ger auf ihre Rechte aus der einstweiligen Verf374gung gegen die Betreiber der Hotline am 24. Juni 1998 w344re es jenen deshalb aus Rechtsgr374nden nicht m366glich gewesen, dem Kl344ger eine T344tigkeit innerhalb der Hotline anzubieten. 20 (1) Diese Auffassung verkennt die zu hypothetischen Schadensursachen und rechtm344337igem Alternativverhalten entwickelten Grunds344tze. Das Beru-fungsgericht hat zwar nicht festgestellt, an welchem Tage die einstweilige Ver-f374gung gegen374ber den Betreibern vollzogen worden ist. Laut Urteil des Landge-richts M374nchen I vom 14. Mai 1998 hatten die Betreiber allerdings mit Schrift-satz vom 30. April 1998, bei Gericht eingegangen am 4. Mai 1998, Widerspruch eingelegt. Fest steht nach den nicht angegriffenen Ausf374hrungen des Beru-fungsgerichts au337erdem, dass die Hotline ihren Betrieb auf Grund der Unterlas-sungsverf374gung gegen374ber den Betreibern erst vom 15. Mai bis zum 24. Juni 1998 einstellen musste. Da die Unterlassungsverf374gung gegen den Kl344ger mit der Parteizustellung am 14. April 1998 vollzogen und der Kl344ger am 8. Mai 21 - 12 - 1998 von den Betreibern der Hotline mit sofortiger Wirkung aus der Rechtsbera-tungshotline herausgenommen worden war, ist der behauptete Schaden des Kl344gers real vor der vor374bergehenden Einstellung des Gesch344ftsbetriebs be-wirkt worden. (2) Im Schadensersatzrecht besteht Einigkeit dar374ber, dass es sich bei der so genannten hypothetischen Kausalit344t - ebenso wie beim Einwand des rechtm344337igen Alternativverhaltens (BGH, Urt. v. 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/01, NJW 2003, 295, 296) - nicht um ein Problem der Kausalit344t, sondern um eine Frage der Schadenszurechnung handelt. Dass der durch das haftungsbegr374n-dende Ereignis real bewirkte Schaden sp344ter durch einen anderen Umstand (die Reserveursache) ebenfalls herbeigef374hrt worden w344re, kann an der Kausa-lit344t der realen Ursache nichts 344ndern. Ob die Reserveursache beachtlich ist und zu einer Entlastung des Sch344digers f374hrt, ist eine Wertungsfrage, die f374r verschiedene Fallgruppen unterschiedlich beantwortet wird (BGHZ 104, 355, 359 f). Sind mehrere denkbare Verursachungsbeitr344ge jeweils von einer be-stimmten Rechtsperson zu verantworten, ist f374r die Rechtsfigur der Reserveur-sache kein Raum (BGHZ 78, 209, 213). 22 Unabh344ngig von der Frage, ob man das rechtm344337ige Alternativverhalten als Unterfall der hypothetischen Kausalit344t oder als eigenst344ndige Fallgruppe auffasst (vgl. Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., 247 4 XII 1), vermag die Erwirkung der von Anfang an unrechtm344337igen einstweiligen Verf374gung ge-gen die Betreiber auch unter diesem Gesichtspunkt die Schadenszurechnung nicht zu beeinflussen; denn die Berufung auf ein rechtswidriges Alternativver-halten ist unzul344ssig (OLG K366ln VersR 1996, 456, 458 [Revision nicht ange-nommen, vgl. BGH, Beschl. v. 28. September 1995 - III ZR 202/94, BGHR BGB 23 - 13 - 247 839 Abs. 1 Satz 1 Verschulden 29]; Palandt/Heinrichs, BGB 65. Aufl., Vorb. v. 247 249 Rn. 107). bb) In Bezug auf den nachfolgenden Zeitraum hat das Berufungsgericht die haftungsausf374llende Kausalit344t ebenfalls verneint. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kl344ger habe keine Anhaltspunkte daf374r vorgetragen, dass die Ablehnung der weiteren Zusammenarbeit durch S. auf die Vollziehung der einstweiligen Verf374gung zur374ckzuf374hren sei. Mit dieser Erw344gung kann die haftungsrechtliche Einstandspflicht des Beklagten f374r den behaupteten Scha-den nicht in Frage gestellt werden. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist insbesondere der Zurechnungszusammenhang zwischen der Vollziehung der einstweiligen Verf374gung und dem Verdienstausfallschaden nicht unterbrochen. 24 (1) W344hrend die im Streitfall von dem Beklagten nicht in Zweifel gezoge-ne Urs344chlichkeit der Erwirkung der einstweiligen Verf374gung f374r die Beendigung der T344tigkeit des Kl344gers bei der Rechtsberatungs-Hotline als haftungsbegr374n-dender Umstand von dem (gesch344digten) Kl344ger zu beweisen ist, dem aller-dings insoweit die Beweiserleichterungen des 247 287 ZPO zugute kommen, ist der (beklagte) Sch344diger daf374r darlegungs- und beweispflichtig, dass der Scha-den ohnehin aufgrund einer rechtlich beachtlichen Reserveursache eingetreten w344re (BGHZ 78, 209, 214; 104, 355, 359 f; BGH, Urt. v. 11. Juli 1996 - IX ZR 116/95, WM 1996, 2074, 2077). Denn nach anerkannten schadensrechtlichen Grunds344tzen hat derjenige, der f374r den Schaden in Anspruch genommen wird, die von ihm eingewendete hypothetische Geschehenskette, soweit sie 374ber-haupt erheblich ist, zu beweisen. Insoweit gelten ebenfalls die Beweiserleichte-rungen des 247 287 ZPO (vgl. BGHZ 78, 209, 214; Zugeh366r/Fischer, Handbuch der Anwaltshaftung Rn. 1081). 25 - 14 - (2) Als Reserveursache f374r die Beendigung der T344tigkeit des Kl344gers kommt hier allenfalls eine von der Unterlassungsverf374gung unabh344ngige K374ndi-gung von Seiten der Betreiber, nicht aber das Unterbleiben einer Wiederauf-nahme in den Kreis der im Rahmen der Hotline eingesetzten Rechtsanw344lte in Betracht. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte behauptet nicht, die Betreiber der Rechtsberatungs-Hotline h344tten dem Kl344ger auch ohne die einstweilige Verf374gung gek374ndigt. Abgesehen davon liegen konkrete An-haltspunkte f374r eine vom Beklagten in der Berufungserwiderung ohne Beweis-antritt erwogene ungen374gende Leistungserbringung des Kl344gers oder eine mit Spannungen behaftete Zusammenarbeit mit den Betreibern der Hotline nicht vor. 26 (3) Ist der Verf374gungsbeklagte ohnehin, etwa aus bu337geldbewehrten Ordnungsvorschriften oder aus sonstigen materiellrechtlichen Gr374nden ver-pflichtet, das mit der einstweiligen Verf374gung verbotene Verhalten zu unterlas-sen, so hat er durch die Unterlassung keinen nach 247 945 ZPO zu ersetzenden Schaden erlitten (RGZ 65, 66, 68; BGHZ 15, 356, 359; 126, 368, 374 f; BGH, Urt. v. 13. April 1989 - IX ZR 148/88, NJW 1990, 122, 125; Wieczorek/ Sch374tze/Th374mmel, aaO 247 945 Rn. 22). 27 Im Streitfall hat sich der Kl344ger am 18. Mai 1998 unter anderem gegen-374ber dem Beklagten materiellrechtlich verpflichtet, es zu unterlassen, f374r sich und die von ihm zu erbringende anwaltliche Dienstleistung in einer n344her be-schriebenen Weise werben zu lassen und an der unzul344ssigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten durch die Betreibergesellschaft in der Weise mitzuwirken, dass er auf die ihm vermittelten Anrufe telefonisch Rechtsrat ertei-le. Diese materiellrechtliche Verpflichtung ist jedoch erst infolge der Vollziehung 28 - 15 - der Unterlassungsverf374gung abgegeben worden. Sie stellt keinen "sonstigen Grund" dar, das mit der einstweiligen Verf374gung verbotene Verhalten zu unter-lassen und l344sst den inneren Zusammenhang zwischen der erwirkten Verf374-gung und dem Vollziehungsschaden unber374hrt. d) Soweit das Berufungsgericht ein die Haftung des Beklagten aus-schlie337endes Mitverschulden des Kl344gers angenommen hat, kann die Ent-scheidung ebenfalls nicht bestehen bleiben. 29 aa) Da auf den Schadensersatzanspruch aus 247 945 ZPO die allgemeinen Vorschriften der 247247 249 ff BGB anzuwenden sind, ist ein mitwirkendes Ver-schulden des Verf374gungsbeklagten allerdings zu ber374cksichtigen (BGHZ 122, 172, 179; BGH, Urt. v. 23. M344rz 2006 - IX ZR 134/04, Rn. 23, zur Ver366ffentli-chung bestimmt). 30 (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 1. Dezember 1965 - Ib ZR 141/63, BB 1966, 267; v. 22. M344rz 1990 - IX ZR 23/89, NJW 1990, 2689, 2690; zustimmend Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 22. Aufl. 247 945 Rn. 9; M374nchKomm-ZPO/Heinze, aaO 247 945 Rn. 14) ist ein Ausschluss oder eine Minderung des Schadensersatzanspruchs aus 247 945 ZPO insbeson-dere dann in Betracht zu ziehen, wenn ein schuldhaftes Verhalten des Arrest-beklagten dem Arrestkl344ger Anlass zur Ausbringung des Arrestes gegeben hat. Im Falle einer einstweiligen Verf374gung gilt Entsprechendes (vgl. BGH, Urt. v. 23. M344rz 2006 - IX ZR 134/04, Rn. 25, zur Ver366ffentlichung bestimmt). Ein sol-cher Fall ist hier nicht gegeben. Einen Verf374gungsbeklagten, der in einer recht-lichen Grauzone handelt, die sich erst im Nachhinein als rechtlich einwandfrei herausstellt, trifft kein Mitverschulden, wenn der Verf374gungskl344ger das Handeln 31 - 16 - vor der juristischen Kl344rung nicht hinnimmt und durch die Vollziehung der einstweiligen Verf374gung unterbindet. (2) Ohne Belang ist der vom Berufungsgericht zu Lasten des Kl344gers verwertete Vorwurf, im Anschluss an die Unterlassungserkl344rung die formal fortbestehende Unterlassungsverf374gung nicht beseitigt zu haben. Im Rahmen des 247 254 BGB kann ein Umstand nur dann ber374cksichtigt werden, wenn er sich urs344chlich auf die Entstehung des Schadens ausgewirkt hat (vgl. BGH, Urt. v. 27. Juni 2000 - VI ZR 126/99, NJW 2000, 3069, 3071). Der Kl344ger konnte jedoch - wie die Revision zutreffend bemerkt - den Schaden durch die Beseiti-gung der Unterlassungsverf374gung nicht beheben, weil er infolge der strafbe-wehrten Unterlassungserkl344rung bis zur Entscheidung in der Hauptsache wei-terhin zur Unterlassung verpflichtet war. 32 bb) Wie die Revision mit Recht r374gt, l344sst sich ein haftungsaus-schlie337endes Mitverschulden schlie337lich nicht damit rechtfertigen, der Kl344ger habe nicht dargelegt, welche Anstrengungen er unternommen habe, um die Verluste aus der untersagten Mitwirkung an der Rechtsberatungs-Hotline durch anderweitige T344tigkeiten aufzufangen. 33 (1) Allerdings obliegt es dem Verletzten im Verh344ltnis zum Sch344diger, seine verbliebene Arbeitskraft in den Grenzen des Zumutbaren so nutzbringend wie m366glich zu verwerten (BGH, Urt. v. 5. Dezember 1995 - VI ZR 398/94, NJW 1996, 652, 653). Die Behauptungs- und Beweislast f374r die zur Anwendung des 247 254 BGB f374hrenden Umst344nde tr344gt grunds344tzlich der Sch344diger, der damit seine Ersatzpflicht mindern oder beseitigen will. Indessen darf dem Sch344diger nichts Unm366gliches angesonnen werden. Er kann namentlich beanspruchen, dass der Gesch344digte an der Beweisf374hrung mitwirkt, soweit es sich um Um- 34 - 17 - st344nde aus seiner Sph344re handelt (BGHZ 91, 243, 260; BGH, Urt. v. 29. Sep-tember 1998 - VI ZR 296/97, NJW 1998, 3706, 3707). Insbesondere ist es bei einem Streit 374ber die Frage, ob er eine andere zumutbare Arbeit h344tte finden k366nnen, Sache des Gesch344digten, darzulegen, welche Arbeitsm366glichkeiten f374r ihn zumutbar und durchf374hrbar seien und was er bereits unternommen habe, um einen entsprechende T344tigkeit zu finden. Muss somit zwar der Sch344diger die Voraussetzungen seines Einwandes aus 247 254 Abs. 2 BGB beweisen, so 344ndert das nichts daran, dass der Verletzte zun344chst seiner Darlegungslast ge-n374gen muss. Dazu wird er in der Regel, wenn er arbeitsf344hig oder teilarbeitsf344hig ist, den Sch344diger dar374ber zu unterrichten haben, welche Ar-beitsm366glichkeiten ihm zumutbar und durchf374hrbar erscheinen, und was er be-reits unternommen hat, um eine angemessene T344tigkeit zu erhalten. Demge-gen374ber ist es Sache des Sch344digers zu behaupten und zu beweisen, dass der Gesch344digte entgegen seiner Darstellung in einem konkret bezeichneten Fall ihm zumutbare Arbeit h344tte aufnehmen k366nnen (BGH, Urt. v. 23. Januar 1979 - VI ZR 103/78, NJW 1979, 2142 f). Ma337geblich f374r die Zumutbarkeit sind die Umst344nde des Einzelfalls wie die Art der bisher ausge374bten T344tigkeit, Alter und Vorbildung des Gesch344digten oder Schwierigkeiten beim Finden einer neuen Stelle (M374nchKomm/Oetker, BGB 4. Aufl., 247 254 Rn. 84). (2) Bei Anwendung dieser Grunds344tze durfte das Berufungsgericht zu-mindest nicht f374r den gesamten Zeitraum seit Vollziehung der einstweiligen Ver-f374gung annehmen, der Kl344ger habe seiner Darlegungslast nicht gen374gt. Dieser hat im Einzelnen vorgetragen, dass er in der Wohnung, die zugleich als An-waltskanzlei gewerblich genutzt werde, seine krebskranke, pflegebed374rftige, am 31. Dezember 2000 verstorbene Ehefrau rund um die Uhr h344tte betreuen m374s-sen. In Anbetracht dessen konnte dem Kl344ger bis zum Tode seiner Ehefrau 35 - 18 - nicht angesonnen werden, nach Vollziehung der Unterlassungsverf374gung eine forensische T344tigkeit aufzunehmen. Weiter hat der Kl344ger unter Vorlage des Schriftverkehrs mit den Betrei-bern dargelegt, seine Bem374hungen um Wiederaufnahme in die Rechtsbera-tungs-Hotline seien erfolglos geblieben, weil f374r Rechtsanw344lte die sich nicht schon - wie er - Anfang 1998 durch Voranmeldung Zeitscheiben h344tten reser-vieren lassen, keine Kapazit344ten mehr verf374gbar gewesen seien. Dar374ber hin-aus gehende Bem374hungen konnten dem Kl344ger ohnehin nicht abverlangt wer-den. Aufgrund seiner Erkl344rung vom 18. Mai 1998 und sp344ter aufgrund des im Hauptsacheverfahren geschlossenen gerichtlichen Vergleichs vom 23. M344rz 2000 war der Kl344ger weiterhin verpflichtet, eine Mitwirkung an der hier interes-sierenden Hotline zu unterlassen. Im Falle einer Bewerbung bei anderen Betreibern musste er gew344rtigen, dass die Antragsteller auch insoweit - konsequent - eine einstweilige Verf374gung gegen ihn erwirken w374rden. 36 Soweit die Revisionserwiderung - ohne Nennung eines Beispiels - eine sonstige anwaltliche T344tigkeit, die zeitlich flexibel zu handhaben gewesen w344re, f374r zumutbar h344lt, ist eine solche Besch344ftigung f374r einen 374ber keine Zusatzqua-lifikation verf374genden Einzelanwalt, der seine Ehefrau h344uslich zu pflegen und zu betreuen hat, nicht aussichtsreich. 37 (3) Allerdings war der Kl344ger nach dem Tode seiner Ehefrau am 31. De-zember 2000 an der Aufnahme einer normalen anwaltlichen T344tigkeit nicht mehr gehindert. Welche Bem374hungen er insoweit entfaltet hat, hat er nicht dar-gelegt. Auch der Beklagte hat diese Frage offenbar nicht gesehen. Da das Berufungsgericht die Parteien auf diesen von Amts wegen zu ber374cksichtigen-den Gesichtspunkt (vgl. BGH, Urt. v. 26. Juni 1990 - X ZR 19/89, NJW 1991, 38 - 19 - 166, 167) nicht gem344337 247 139 Abs. 1 bis 3 ZPO hingewiesen hat, durfte das Berufungsgericht die Klageabweisung hierauf nicht st374tzen . cc) Die am 18. Mai 1998 abgegebene Unterlassungserkl344rung begr374ndet kein Mitverschulden des Kl344gers. 39 (1) Wer nach Vollziehung der Unterlassungsverf374gung eine Unterlas-sungserkl344rung abgibt, verst366337t mit der Geltendmachung von Schadensersatz-anspr374chen ab diesem Zeitpunkt nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (247 242 BGB). Der Auffassung, die hierin ein treuwidriges widerspr374ch-liches Verhalten (venire contra factum proprium) erblicken will (OLG Frankfurt a.M. OLGReport 1998, 228, 229), kann nicht gefolgt werden. Die Vorschrift des 247 945 ZPO beruht ebenso wie 247 717 Abs. 2, 3, 247 302 Abs. 4 S. 3, 247 600 Abs. 2, 247 641g ZPO und 247 1065 Abs. 2 S. 2 ZPO auf dem allgemeinen Rechtsgedan-ken, dass die Vollstreckung aus einem noch nicht endg374ltigen Titel auf Gefahr des Gl344ubigers erfolgt (Walker in Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorl344u-figer Rechtsschutz, Bd. II, 3. Aufl., ZPO 247 945 Rn. 2). Der Schuldner wird nicht zum Ungehorsam gegen374ber dem Unterlassungsgebot gezwungen, um einen Anspruch nach 247 945 ZPO zu erlangen; denn die f374r die Vollziehung ausrei-chende Zwangswirkung und damit die Voraussetzung f374r einen Schadenser-satzanspruch des Verf374gungsbeklagten tritt unabh344ngig von einer Zuwider-handlung bereits mit der Androhung von Ordnungsmitteln ein (BGHZ 131, 141, 143 f). 40 (2) 334berdies hat sich der Kl344ger in der Unterlassungserkl344rung vom 18. Mai 1998 ausdr374cklich alle Rechte einschlie337lich der Geltendmachung von Schadensersatz vorbehalten. Das steht nicht im Widerspruch zu einer an-spruchsvernichtenden Wirkung der Unterlassungserkl344rung. Ein Schadenser- 41 - 20 - satzanspruch gem344337 247 945 ZPO setzt, soweit hier von Interesse, eine von An-fang an ungerechtfertigte Anordnung voraus. Mithin wird durch die Unterlas-sungserkl344rung weder ein Schadensersatzanspruch erst begr374ndet noch ver-bessert sich die Rechtslage f374r den Gl344ubiger, der eine von Anfang an unge-rechtfertigte Anordnung erwirkt hat. Deshalb kann dem Kl344ger die Geltendma-chung eines Schadensersatzanspruchs auch nicht mit der Begr374ndung ver-wehrt werden, er habe dem titulierten Anspruch durch seine Unterlassungser-kl344rung selbst die gesetzliche Grundlage entzogen. III. Das angefochtene Urteil stellt sich nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO); es ist aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). 42 1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat der Kl344ger durch den am 23. M344rz 2000 im Hauptsacheverfahren vor dem Oberlandesge-richt M374nchen abgeschlossenen Vergleich nicht auf Schadensersatzanspr374che gegen den Beklagten verzichtet. 43 a) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss insbe-sondere bei Erkl344rungen, die als Verzicht, Erlass oder in 344hnlicher Weise rechtsvernichtend gewertet werden sollen, das Gebot einer interessengerech-ten Auslegung beachtet werden. Hierbei haben die der Erkl344rung zugrunde lie-genden Umst344nde besondere Bedeutung. Wenn feststeht oder davon auszuge-hen ist, dass eine Forderung entstanden ist, verbietet dieser Umstand im All-gemeinen die Annahme, der Gl344ubiger habe sein Recht einfach wieder aufge-geben. Das bildet in solchen F344llen die Ausnahme. Selbst bei eindeutig er- 44 - 21 - scheinender Erkl344rung des Gl344ubigers darf ein Verzicht deshalb nicht ange-nommen werden, ohne dass bei der Feststellung zum erkl344rten Vertragswillen s344mtliche Begleitumst344nde ber374cksichtigt worden sind (BGH, Urt. v. 15. Januar 2002 - X ZR 91/00, WM 2002, 822, 824 m.w.N.). b) Der Vergleich vom 23. M344rz 2000 bezieht sich seinem Wortlaut nach allein auf das Hauptsacheverfahren wegen Unterlassung der Mitwirkung an der Rechtsberatungs-Hotline und enth344lt keinen Anhaltspunkt f374r einen Verzicht auf Schadensersatzanspr374che. Auch wenn der Kl344ger sich darin im Unterschied zur Unterlassungserkl344rung vom 18. Mai 1998 Schadensersatzanspr374che nicht ausdr374cklich vorbehielt, kann das Fehlen eines erneuten Vorbehalts nach dem in der Revisionsinstanz ma337geblichen Sachverhalt nicht im Sinne eines Ver-zichts gewertet werden. Nachdem die einstweilige Verf374gung gegen374ber den Betreibern bereits durch das Urteil des Oberlandesgerichts M374nchen vom 23. Juli 1998 (NJW 1999, 150) aufgehoben worden war, hatte der Beklagte f374r die Antragsteller im einstweiligen Verf374gungsverfahren gegen den Kl344ger am 24. September 1998 erkl344rt, er verzichte auf die Rechte aus der Unterlassungs-verf374gung, was das Landgericht M374nchen I als Antragsr374cknahme gewertet hatte. Daraufhin hat der Kl344ger bereits am 28. September 1998 die Schadens-ersatzklage gegen den Beklagten eingereicht. Der Vergleichsvorschlag im Schreiben der Prozessbevollm344chtigten der Antragsteller vom 22. M344rz 2000 sah neben der Unterlassungserkl344rung einen Verzicht des Kl344gers auf die Gel-tendmachung von Schadensersatzanspr374chen "im Hinblick auf den streitgegen-st344ndlichen Sachverhalt" und eine Verpflichtung zur Beendigung des vorliegen-den Rechtsstreits - dessen Kosten gegeneinander aufgehoben werden sollten - durch Klager374cknahme vor. Der Prozessbevollm344chtigte des Kl344gers be-st344tigte mit Schreiben vom gleichen Tage unter Bezugnahme auf ein Telefonat den Vergleichsvorschlag, wobei lediglich die Unterlassungserkl344rung mit Kos- 45 - 22 - tenfolge noch protokolliert und der Verzicht und die Verpflichtung zur Beendi-gung des vorliegenden Rechtsstreits nicht Gegenstand sein sollten. Da der da-malige Prozessbevollm344chtigte des Kl344gers gegen374ber dem seinerzeitigen Pro-zessbevollm344chtigten des Beklagten 374berdies die Streichung des im Ver-gleichsvorschlag vorgesehenen Verzichts mit dem Fehlen eines Mandats f374r das Schadensersatzverfahren erkl344rt hatte, verbleibt f374r die Auslegung als Ver-zicht kein Raum. 2. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsge-richt wird, nachdem die Parteien Gelegenheit erhalten haben, ihren Vortrag an den rechtlichen Vorgaben des Senats zum Mitverschulden auszurichten, die 46 - 23 - dann gegebenenfalls erforderlichen Feststellungen zu treffen und die das Vor-liegen eines Schadens betreffenden Einw344nde des Beklagten zu ber374cksichti-gen haben. Fischer Ganter Raebel Kayser Cierniak Vorinstanzen: LG Karlsruhe, Entscheidung vom 07.06.2002 - 4 O 137/02 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 26.03.2003 - 6 U 181/02 -

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