BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X Z R 94/11 vom 2. November 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 239 Ist der Rechtsstreit durch den Tod des Klägers unterbrochen worden, so kann die Aufnahme auch durch einen einzelnen Mit erben erfolgen, der gemäß § 2039 BGB zur Geltendmachung des Klageanspruchs berechtigt ist (Bestätigung von BGH, Urteil vom 13. Mai 1964 V ZR 90/62, MDR 1964, 669). BGH, Beschluss vom 2. November 2011 - X ZR 94/11 - OLG Köln LG Bonn - 2 - Der X. Zivilsena t des Bundesgerichtshofs hat am 2. November 2011 durch den Vo r sitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens, den Richter Dr. Bacher und die Richterin Schuster beschlossen: D ie Unterbrechung des Verfahrens ist hi nsichtlich der Kläger zu 1 bis 4 sowie 7 und 8 beendet. Gründe: 1. Der Beklagte hat gegen die Nichtzulassung der Revision gegen das U r teil des Oberlandesgerichts Köln vom 7. April 2009 Beschwerde eingelegt. Die Kl ä gerin ist während des Verfahrens verstor ben. Ihre zweitinstanzlichen Prozessbevollmäc h- tigten haben unter Vorlage eines Erbscheins namens der in diesem benannten E r- ben zu denen auch der Beklagte gehört die Aufnahme des Verfahrens erklärt. Der B e klagte hat dagegen geltend gemacht, dass die Pro zessbevollmächtigten ohne Vol l macht gehandelt hätten. Diese haben inzwischen Vol l machtsurkunden von sechs der insgesamt neun Miterben vorgelegt. 2. Die Unterbrechung des Verfahrens, die eingetreten ist, als die nicht durch einen beim Bundesgerichtshof z ugelassenen Rechtsanwalt vertretene Klägerin nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde verstorben ist (zu diesen Voraussetzu n- gen BGH, Beschlus s vom 29. Mai 1951 IV ZR 83/50, BGHZ 2, 227, 228 f.; BGH, Be schluss vom 12. November 1980 IVb ZB 601/80, NJ W 1981, 686, 687), hat mit Zuste llung des Schriftsatzes vom 28. Juli 2011 hinsichtlich der Kläger zu 1 bis 4 s o- wie 7 und 8 geendet. 1 2 - 3 - a) Die Aufnahme ist ungeachtet dessen wirksam, dass die Prozessbevol l- mächtigten nicht beim Bundesgerichtshof zugelassen s ind. Die Aufnahme eines durch den Tod einer Partei unterbrochenen Verfahrens unterliegt als Prozesshandlung dem Anwaltszwang (§ 78 Abs. 1 ZPO); der nach § 250 ZPO einzureichende Schriftsatz muss von einem Rechtsanwalt unte r schrieben sein. Vor den Gerich ten des höheren Rechtszugs kann eine dem Anwaltszwang u n- terliegende Prozesshandlung grundsätzlich wirksam nur von einem Rechtsanwalt vorgenommen werden, der bei dem Gericht zugelassen ist, dem gegenüber die Pr o- zesshandlung zu erklären ist (§ 78 Abs. 1 Halb satz 2 ZPO). Wenn der Rechtsstreit in der Rechtsmittelinstanz anhängig ist, können daher grundsätzlich auch die Prozes s- handlungen, die sich an das Rechtsmittelgericht richten, nur von einem beim Rechtsmittelgericht zugelassenen Rechtsanwalt vorgenommen wer den. Dieser Grundsatz kann jedoch nicht starr durchgeführt we r den. Er muss dort Ausnahmen erleiden, wo prozessökonomische Erwägungen dies nahelegen und der mit der B e- stimmung des § 78 ZPO verfolgte Zweck d a durch nicht in Frage geste llt wird (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2001 VII ZR 477/00, BGHZ 146, 372 = NJW 2001, 1581). Dies ist im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde bei Aufnahme durch den zweitinstanzlichen Pr o zessbevollmächtigten der Fall. b) Die Aufnahme, deren sachliche Voraussetzungen sich hier nach § 239 ZPO richten, kann dabei auch durch einen einzelnen Miterben erfolgen (BGH, Urteil vom 13. Mai 1964 V ZR 90/62, MDR 1964, 669; Ro th in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., Rn. 20 zu § 239 mwN ). c) Der behauptete Mangel der Vollmacht ist nac h § 88 Abs. 2 ZPO nur auf Rüge zu berücksichtigen. Da die Rüge erst nach Zustellung des Aufnahmeschriftsa t- zes e r folgt ist und die Vollmacht nach § 80 Satz 2 ZPO nachgebracht werden kann, stand ihre anfängliche Nichtvorlage der Wirksamkeit der Zustellung de s Aufnahm e- schriftsatzes nicht entgegen. 3 4 5 6 - 4 - d) Damit ist die Unterbrechung hinsichtlich derjenigen Kläger beendet, für die mittlerweile eine Vollmachtsurkunde vorgelegt worden ist. Hinsichtlich der übrigen Kläger ist eine Feststellung dieses Inhalts derzeit hingegen nicht möglich. Der Nac h- weis der bestrittenen Vollmacht kann gemäß § 80 Satz 1 ZPO nur durch Vorlage e i ner Vollmachtsurkunde geführt werden (B GH, Urteil vom 23. Juni 1994 I ZR 106/92, BGHZ 126, 266, 267 ff. = NJW 1994, 2298 Vollmachtsnachweis) . Die vom früheren Klä ger erteilte Prozessvollmacht - die gemäß § 86 Halbsatz 1 ZPO mit dessen Tod nicht erloschen ist genügt nach dem auch in der vorliegenden Konstellation ei n schlägigen Rechtsgedanken des § 86 Halbsatz 2 ZPO nicht mehr. Meier - Beck Keu kenschrijver Mühlens Bacher Schuster Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 15.03.2005 - 3 O 358/03 - OLG Köln, Entscheidung vom 07.04.2009 - 15 U 70/05 - 7
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