BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 94/12 Verkündet am: 14. Februar 2013 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 130 Abs . 1 Satz 1 Nr. 2 Die Forderung eines Schuldners, gegen die ein Gläubiger die Aufrechnung e r klärt, wird regelmäßig erst dann werthaltig, wenn der Schuldner die von ihm g e schuldete Leistung erbringt; auf den Zeitpunkt der Rechnungstellung kommt es nicht an. BGH, Urteil vom 14. Februar 2013 - IX ZR 94/12 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Februar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , die Richter Raebel, D r. Pape, Grupp und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. März 2012 und das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 17. M ai 2011 aufgehoben. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. September 2009 zu bezahlen. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem auf eigenen Antrag vom 19. Mai 2009 am 1. August 2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der d . GmbH (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin war im Bereich der A u- ßenwerbung tätig. Sie ließ sogenannte Riesenposter anfertigen, die großflächig 1 - 3 - an Baugerüsten angebracht wurden. Zwischen der Schuldnerin und der Bekla g- ten, die für ihre Kunden Außenwerbung durchführte, bestanden laufende G e- schäftsbeziehungen. Im Juni 2008 schlossen die Be klagte und die Schuldnerin eine Vermittlungs - und Zahlungsvereinbarung. Danach erhielt die Beklagte für Aquisitionsleistungen eine Vergütung. Diese war im Februar des jeweiligen Folgejahres auf Grundlage des von der Beklagten an die Schuldnerin vermitte l- te n Umsatzes zu errechnen und durch eine Gutschrift auf Aufträge der Bekla g- ten zu verrechnen. Am 17./19. Februar 2009 beauftragte die Beklagte die Schuldnerin mit der Herstellung eines Riesenposters und dessen Aushang in den Monaten Mai und Juni 2009. Di e Schuldnerin ließ das Poster erstellen und vereinbarungsg e- mäß aushängen. Am 4. Mai 2009 stellte sie der Beklagten für den Aushang im Monat Juni 27.967,98 "Zahlbar sofort ohne Abzug." Unter gleichem Dat um erteilte sie der Beklagten für deren Vermittlungstätigkeit im Jahr 2008 eine Gutschrift über 16.489,77 brutto. Am 20. Mai 2009 bestellte das Gericht den Kläger zum vorläufigen Inso l- venzverwalter. Dieser wandte sich mit einem an die Kunden der Sch uldnerin gerichteten Schreiben auch an die Beklagte. Hierin wies er unter anderem auf das insolvenzrechtliche Aufrechnungsverbot hin und fügte eine von den Kunden zu unterzeichnende Erklärung über einen näher umrissenen Aufrechnungsve r- zicht bei. Die Beklag te unterzeichnete die Erklärung am 27. Mai 2009 unter Vorbehalt. Später rechnete sie gegenüber dem ihr am 4. Mai 2009 in Rechnung gestellten Betrag mit der erteilten Gutschrift in Höhe von 16.489,77 2 3 - 4 - Diesen Betrag macht der Insolvenzverwalter nunmehr als Restforderung aus dem Auftrag von Feb ruar 2009 klageweise geltend. Die Vorinstanzen h a- ben die Klage abgewiesen. Mit der durch das Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ha t Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen En t- scheidungen und zur Verurteilung der Beklagten. I. Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren von Int e- resse, ausgeführt: Die Aufrechnung der Beklagten sei wirksam, weil sie die Möglichkeit der Aufrechnung nicht durch eine anfechtbare Rechtshandlung e r- langt habe (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Das Werthaltigmachen der Hauptforderung durch die Schuldnerin führe nicht zu einer nach § 130 Abs.1 Satz 1 Nr. 2 InsO anfechtbaren kongruenten Deckung, weil die Schuldnerin die vo n ihr geschuld e- te Leistung schon vor dem Eröffnungsantrag vom 19. Mai 2009 vollständig e r- bracht habe. Die Leistung sei nach Werkvertragsrecht zu beurteilen. Denn die Schuldnerin habe es übernommen, das Riesenposter herzustellen und für einen dauerhaften Au shang am vereinbarten Ort in den Monaten Mai und Juni 2009 zu sorgen. Hierzu habe sie lediglich die Herstellung des Posters und dessen Anbringung veranlassen müssen. Dies sei bereits zum Mai 2009 erfolgt. Weit e- re Aufwendungen habe die Schuldnerin nicht geh abt. Unabhängig davon sei die Forderung jedenfalls mit Zugang der Rechnung vom 4. Mai 2009 fällig und d a- 4 5 6 - 5 - mit vor Stellung des Insolvenzantrages am 19. Mai 2009 werthaltig geworden. Die Beklagte habe mit Erklärung vom 27. Mai 2009 auf das Recht zur Aufrec h- nu ng nur verzichtet, soweit eine Aufrechnung nach den insolvenzrechtlichen Bestimmungen unzulässig sei. II. Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Vo rschrift des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO auf die durch die Beklagte vor Insolvenzeröffnung erklärte Aufrec h- nung für anwendbar gehalten. Die Bestimmung erfasst auch die von einem künftigen Insolvenzgläubiger vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgegeb e- ne Aufre chnungserklärung. Liegen die Anfechtungsvoraussetzungen vor, so wird die Aufrechnungserklärung mit der Eröffnung insolvenzrechtlich unwirksam (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 - IX ZR 28/03, ZIP 2003, 2370, 2371; vom 28. September 2006 - IX ZR 136/05, BGHZ 169, 158 Rn. 11 ff mwN). Dies hat zur Folge, dass der Insolvenzverwalter sich unmittelbar auf die insolvenzrechtl i- che Unwirksamkeit der Aufrechnung berufen und die Forderung, gegen die a n- fechtbar aufgerechnet worden ist, für die Insolvenzmasse einklagen un d den Aufrechnungseinwand mit der Gegenrede der Anfechtbarkeit abwehren kann (BGH, Urteil vom 29. Juni 2 00 4 - IX ZR 195/03, BGHZ 159, 388, 393; vom 28. September 2008, aaO Rn. 16 mwN). 2. Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ist unter anderem eine Recht s- handlung anfechtbar, die eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder e r- 7 8 9 - 6 - möglicht hat, wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Gläubiger zur Zeit der Handlung den Eröffnungsantrag kannte. Das Berufungsgericht hat die Unzulässigke it der Aufrechnung nach § 96 Abs.1 Nr. 3 InsO zu Unrecht mit der Begründung ausgeschlossen, die Werklohnforderung (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19. Juni 1984 - X ZR 93/83, NJW 1984, 2406 f; vom 26. März 2008 - X ZR 70/06, NJW - RR 2008, 1155 Rn. 13) der Schul dnerin sei bereits vor dem Eröffnungsantrag entstanden und werthaltig gewesen. a) Mit zutreffendem Ansatz hat das Berufungsgericht das Werthaltigm a- chen d er Forderung durch die Schuldnerin als die für die Anfechtbarkeit der Aufrechnungslage maßgebliche Rechtshandlung angesehen. aa) Der für die Begründung der Aufrechnungslage maßgebliche Zei t- punkt ist nach § 140 Abs. 1 InsO zu bestimmen (BGH, Urteil vom 29. November 2007 - IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 Rn. 12; vom 30. Juni 2011 - IX ZR 155/08, BGHZ 1 90, 201 Rn. 9; Gero Fischer, WM 2008, 1, 5). Gemäß § 140 Abs. 1 InsO ist entscheidend, wann das Gegenseitigkeitsverhältnis durch die Verknü p- fung der beiden gegenüberstehenden Forderungen begründet worden ist (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO mwN; HK - Ins O/Kayser, 6. Aufl., § 96 Rn. 36). Soweit abweichend hierzu gemäß § 140 Abs. 3 InsO der Zeitpunkt maßgeblich ist, zu dem die spätere Forderung entstand und damit das Gegenseitigkeitsve r- hältnis begründet wurde, wenn eine der gegenseitigen durch Rechtsgeschäf t entstandenen Forderungen befristet oder von einer Bedingung abhängig ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO mwN), gilt dies nicht für die Werkloh n- forderung, weil diese nicht unter einer rechtsgeschäftlichen Bedin - gung steht (BGH, Urteil vom 30. Jun i 2011, aaO Rn. 10 mwN). 10 11 - 7 - bb) Für die Anfechtbarkeit der Aufrechnungslage nach § 96 Abs.1 Nr. 3 InsO kommt es deshalb darauf an, wann die Forderung des Schuldners durch Erbringung seiner Leistung werthaltig geworden ist (BGH, Urteil vom 11. Febr u- ar 2 010 - IX ZR 104/07, ZIP 2010, 682 Rn. 13; vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 11; Gero Fischer, ZIP 2004, 1679, 1683; vgl. auch BGH, Urteil vom 4. Oktober 2001 - IX ZR 207/00, ZIP 2001, 2055, 2056 zu § 2 Abs. 4 GesO). Beim Wer k- vertrag verschafft erst die erbrachte Werkleistung dem Gegner die Möglichkeit, sich durch Aufrechnung zu befriedigen; das Werthaltigmachen der Forderung unterliegt als rechtserheblicher Realakt selbständig der Anfechtung (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 12; Gero Fischer, WM 2008, 1 , 6). b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Werklohnforderung der Schuldnerin sei vor dem Eröffnungsantrag werthaltig gewesen, weil die Schul d- nerin sämtliche Arbeiten, die den vertraglich geschuldeten Erfolg bewirkten, bereits vor dem 19. Mai 200 9 vollständig erbracht habe, ist unzutreffend. Ebe n- so wenig tragfähig ist die Hilfsbegründung, die Werklohnforderung sei jedenfalls mit ihrer Fälligkeit durch Zugang der Rechnung vom 4. Mai 2009 werthaltig g e- worden. Die Werklohnforderung der Schuldnerin ko nnte frühestens mit Erre i- chen des vertraglich vereinbarten Werbezeitraumes werthaltig werden. Eine Forderung wird erst werthaltig, wenn die bereits mit Vertragsschluss entstand e- ne Aufrechnungslage dem aufrechnenden Gläubiger einen wirtschaftlichen Nu t- zen b ringt; dieser besteht nicht, solange der Schuldner nichts geleistet hat, w o- für der Gl ä ubiger eine Ve r gütung schuldet (BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07, ZIP 2010, 682 Rn. 13; vom 30. Juni 2011 - IX ZR 155/08, BGHZ 190, 201 Rn. 11 jeweils mwN ) . Die Beklagte erhielt erst im Juni 2009 einen für sie wirtschaftlich nutzbaren Gegenwert aus der Masse. N ach dem festgestellten Vertragsinhalt konnte die Schuldnerin vor Beginn des Monats Juni vergütung s- 12 13 - 8 - pflichtige (Teil - )Leistungen für diesen Monat nicht erbringen (vgl. zu Bauleistu n- gen BGH, Urteil vom 4. Mai 1995 - IX ZR 256/93, BGHZ 129, 336; vom 22. Februar 2001 - IX ZR 191/98, BGHZ 147, 28, 33 f; vom 25. April 2002 - IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353, 358 f). aa) Mit der Annahme, die Schuldnerin habe m it der Herstellung des Po s- ters und dessen Aushang sämtliche zur Erfüllung des Werkvertrag e s erforderl i- chen Arbeiten vollständig erbracht , verkürzt das Berufungsgericht den Inhalt der geschuldeten Werkleistung, zu der es rechtsfehlerfrei festgestellt hat, d ie Schuldnerin habe es übernommen, das Werbemittel herzustellen und für einen dauerhaften Aushang in den Monaten Mai und Juni 2009 zu sorgen. Die He r- stellung des Posters, die vor dessen Aushang erfolgen musste, war schon zum Vormonat geschuldet und konnte im Juni nicht mehr erbracht werden. Gleiches gilt für den Aushang im Mai. Dies folgt auch aus der Rechnung für den Monat Juni, welche nur die " Schaltung " inklusive der Beleuchtung für diesen Monat ausweist und im Übrigen von einem " Durchhang aus Mai 2009 " ausgeht. Im Juni war deshalb nur der (fort)dauernde Aushang des Posters am vereinbarten Ort geschuldet; die Schuldnerin hatte dafür zu sorgen, dass das Werbeposter im vereinbarten Leistungszeitraum angebracht blieb und die Beleuchtung fun k- tionierte (vgl. B GH, Urteil vom 19. Juni 1984 - X ZR 93/83, NJW 1984, 2406). Das Poster war im Monat Juni nur dann erneut anzubringen oder zu befestigen, wenn dies aufgrund witterungsbedingter Einflüsse oder sonstiger Störungen erforderlich wurde. Dass die Herstellung des Posters nicht zu den für Juni abg e- rechneten Leistungen gehörte, zeigt im Übrigen die Auftragsbestätigung vom schon mit der Rechnung für den Monat Mai vollständig abgegolten. Die Schu l d- nerin musste im Juni aber noch die Werbefläche für das Poster einschließlich der behördlichen Genehmigung zur Verfügung stellen und für dessen or d- 14 - 9 - nungsgemäße Befestigung und Beleuchtung sorgen. Außerdem hatte sie es am Ende der Aufhängungszeit zu entfern en. Diese Aufgaben konnte sie erst im Lauf des Monats Juni erfüllen, so dass ein Werthaltigmachen der Forderung für Juni 2009 auch erst in diesem Monat möglich war ( vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2009 - IX ZR 106/08, BGHZ 182, 264 Rn. 8). bb) Ent gegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Forderung eines Schuldners auch nicht bereits dann werthaltig, wenn dieser seinen ve r- traglich geschuldeten Leistungserfolg noch nicht erbracht hat, seine Forderung aber bereits fällig ist , ohne dass damit zugleich eine Vorleistungspflicht begrü n- det worden ist. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der von ihm angenommene Fälligkeitszeitpunkt auf einer Vorleistungspflicht der Beklagten beruht. Sie kann deshalb auch der revisionsrechtlichen Prüfun g nicht zugrunde gelegt werden. Selbst eine aufgrund vertraglicher Vereinbarung entgegen der gesetzlichen Bestimmung des § 641 Abs. 1 BGB bereits vor Abnahme fällige Werklohnforderung ist, wenn keine Vorleistungspflicht des Bestellers vereinbart ist, vor E rbringung der Werkleistung nicht durchsetzbar, weil der Besteller ihr die Einrde des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) entgegenhalten kann (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 29. November 2007 - IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 Rn. 37; vom 29. November 2007 - IX ZR 165/05, ZIP 2008, 372 Rn. 15; vom 26. Juni 2008 - IX ZR 144/05, ZIP 2008, 1435, 1437 Rn. 22 f). III. Das Urteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Die Anfechtungsvoraussetzungen des § 130 Abs.1 Satz 1 Nr. 2 InsO sin d auch im Übrigen erfüllt. Die geltend gemachte Werklohnforderung ist erst 15 16 - 10 - im Juni 2009 werthaltig geworden. Die angefochtene Rechtshandlung erfolgte daher nach dem Eröffnungsantrag vom 19. Mai 2009. Der vorläufige Insolven z- verwalter hatte die Beklagte zu diesem Zeitpunkt bereits über den Insolvenza n- trag unterrichtet, denn diese hatte am 27. Mai 2009 die von dem Verwalter übersandte Erklärung zum Aufrechnungsverzicht unterzeichnet. Die Gläubige r- benachteiligung liegt darin, da ss die Werklohnforderung der Gesamtheit der Gläubiger entzogen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 2001 - IX ZR 207/00, ZIP 2001, 2055, 2057). IV. Die begründete Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 BGB). Der Senat kann eine eigene Sachentscheidung treffen, weil die Sache auf Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Klage ist stattzugeben. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung rest lichen Werk - 17 - 11 - 1 BGB, weil die Beklagte diesem Anspruch nicht den Einwand der Aufrechnung entgegenhalten kann (§ 96 Abs.1 Nr. 3, § 130 Abs.1 Satz 1 Nr. 2 InsO). Kayser Raebel Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Düsseld orf, Entscheidung vom 17.05.2011 - 1 O 329/10 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.03.2012 - I - 5 U 89/11 -
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