ECLI:DE:BGH:2019:230119BXIIZR95.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 95/17 vom 23. Januar 2019 in de m Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Januar 2019 durch d en Vorsitzende n Richter Dose , die Richter Dr. Günter , Dr. Nedden - Boeger und Guhling und die Ri chterin Dr. Krüger beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird die Rev i- sion gegen das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 31. August 2017 zugelassen. Auf die Revision de s Beklagten wird das vorgenannte Urte il au f- gehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und En t- scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens ei n- schließlich der Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Wert: 7.7 Gründe: I. Das Landger icht hat den Beklagten zur Räumung und Herausgabe einer gemieteten Gewerbefläche verurteilt . Die Widerklage des Beklagten hatte ke i- nen Erfolg , soweit der Kläger auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten für die Abwehr einer Kündigung vom 20. Juli 2013 in Ansp ruch genommen ist . Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgew iesen und den In dem vom B e- klagten mit der Nichtzulassungsbeschwerde angefochtenen Berufungsurteil hat 1 - 3 - das Oberlandesgericht gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO von der Wi e- dergabe des Sachver halts abgesehen und hinsichtlich der Begründung auf die protokollierten Hinweise in der mündlichen Verhandlung Bezug genommen. II. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbeschwe r- de ist begründet. Die zugelassene Revision führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten ist gemäß § 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO iVm § 26 Nr. 8 EGZPO statthaft . Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts übersteigt der Wert der mit der Revision geltend zu mache n- Den Wert der Beschwer hat das Revisionsg ericht von Amts wegen zu prüfen. Es ist dabei weder an die Streitwertangaben der Parteien noch an die Festsetz ung des Berufungsgerichts gebunden (Senatsbeschluss vom 18. Juli 2007 - XII ZR 87/05 - juris Rn. 5 mwN). Dem Berufungsurteil lässt sich zwar nicht entnehmen, was der Beklagte als Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat. Aus der Sitzungsni e- de rschrift der Berufungsverhandlung in Verbin dung mit den gestellten Anträge n ergibt sich inde s, dass er die Abweisung der Räumungs - und Herausgabek lage und eine begehrt hat. Der Wert der Beschwer der Räumungs - und Herausgabeverurteilung richtet sich gemäß § 8 ZPO vorliegend nach dem Betrag der auf die gesamte 2 3 4 5 6 - 4 - streitige Zeit entfallenden Miete , maximal nach dem 2 5fache n Betrag des ei n- jähri gen Entgelts . Beruft sich ein Nutzungsberechtigter gegenüber einer Künd i- gung auf Schutzregeln, die das Kündigungsrecht einschränken und ihm ein Recht zur Fortsetzung der Nutzung geben, so dauert die streitige Zeit im Sinne des § 8 ZPO vom Tag der Erhebung der Räumungsklage bis zu dem Zeitpunkt, den derjenige, der sich auf ein Nutzungsrecht beruft, als den für ihn günstigsten Beendigungszeitpunkt des Nutzungsvertrags in Anspruch nimmt. Nur wenn der Beendigungszeitpunkt ungewiss ist oder sich die streitige Zeit nicht ermitteln lässt, ist § 9 ZPO für die Bemessung der Beschwer entsprechend anwendbar und der dreieinhalbfache Wert des einjährigen Entgelts anzusetzen (vgl. S e- natsbeschluss vom 18. Oktober 2017 - XII ZR 6/17 - WuM 2017, 72 4 mwN und BGH Beschluss vom 3. April 2014 - V ZR 185/13 - WuM 2014, 353 , 354 mwN). Der Beklagte hält die vom Kläger ausgesprochenen Kündigungen für unwirksam und beruft sich auf den 1. August 2020 als den für ihn günstigsten Beendigungszeitpunkt. Mangels tatbestandlicher Feststellungen im Berufung s- urteil, das entgegen § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auch keine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil enthält, ist insoweit allein von den Angaben in der Beschwerdebegründung auszugehen (Senatsbeschluss vom 1 8. Juli 2007 - XII ZR 87/05 - juris Rn. 9 mwN). Als streitige Zeit im Sinne des § 8 ZPO ist daher der Zeitraum vom 29. März 2014 (Tag der Erhebung der Räumungskl a- ge) bis zum 1. August 2020 anzusehen. Der Beklagte schuldete ausweislich des geschlossenen Mi etvertrags bis zum 31. Juli 2014 eine Monatsmiete von i- x 72) en t- fällt (vgl. MünchKomm ZPO/Wöstmann 5. Aufl. § 8 Rn. 16). Daraus ergibt sich zusammen mit dem Beschwerdewert der erfolglosen Widerklage eine die Wer t- grenze des § 26 Nr. 8 EGZPO übersteigende Beschwer des Beklagten in Höhe von insgesamt . 7 - 5 - 2. Die auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbeschwerd e ist b e- gründet. Der Beklagte beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht seinen Anspruch auf Gewährung recht lichen Gehör s (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat. Die zugelassene Revision führt daher gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Ur teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Ber u- fungsgericht. a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Dabei soll das Gebot des rechtlichen Gehörs als Pr ozessgrundrecht sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des S achvortrags der Parteien haben (Senatsbeschlüsse vom 27. September 2017 - XII ZR 54 /16 - NJW - RR 2018, 74 Rn. 7 und vom 7. September 2011 - XII ZR 114 /10 - GuT 2012, 268 Rn. 9 mwN). b) Das Berufungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung, nach deren Schluss es das angefochtene Urteil verkündet hat, darauf hingewiesen, dass es die Berufun g für erfolglos halte und das Landgericht der Klage jedenfalls im E r- gebnis zu Recht stattgegeben habe. Zwar bestehe - ent gegen der Ansicht des Landgerichts - kein ordentliches Kündigungsrecht zum 11. August 2015, aber das Verhalten des Beklagten reiche aus , eine fristlose Kündigung zu rechtfert i- gen. Aus dem Mietvertrag sei nicht erkennbar, dass der Beklagte berechtigt gewesen sei, das Mietgrundstück vollständig einzuzäunen. Selbst wenn eine Zufahrt zu den nachträglich in der Nähe der Mietfläche errichteten Garagen des Klägers nur unter Verletzung des Mietrechts des Beklagten möglich gewesen sein sollte, " wäre es aus Fürsorgegründen beiden Parteien zuzumuten gew e- sen " , in gewisser Weise eine Erreichbarkeit der Garagen sicherzustellen. Der Beklagte hätte " insow eit auf die komplette Durchführung des Mietrechts " ve r- 8 9 10 - 6 - zichten und der Kläger eine nicht ganz so breite Zufahrt akzep tieren müssen. Infolge der Kündigung sei der Beklagte zur Räumung und Herausgabe ve r- pflichtet, während d ie Widerklageforderung unbegründet s ei , weil der Beklagte sich nicht gegen eine unberechtigte Kündigung zur Wehr gesetzt habe. c) Der Beklagte rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht entsche i- dungserheblichen Vortrag des Beklagten entweder nicht zur Kenntnis geno m- men oder zumindest nicht erwogen hat. aa) Den protokollierten Hinweisen lässt sich zwar nicht ausdrücklich en t- nehmen, welche der zahlreichen Kündigungen des Klägers nach Ansicht des Berufungsgerichts zum Erfolg geführt hat. Allerdings kommt deutlich zum Au s- druck, dass ein Kündi gungsrecht des Klägers ausschließlich wegen der vom Beklagten vorgenommenen Einzäunung bejaht wurde. Somit kann n ur diesb e- zügliches Verteidigungsvorbringen des Beklagten übergangen worden sein . bb) Das Berufungsgericht hat in seinen Hinweisen keine Rech tsgrundl a- ge für die von ihm als wirksam erachtete Kündigung benannt, sondern eingangs die Auffassung geäußert, das Verhalten des Beklagten reiche aus, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Im Folgenden hat es die Berechtigung des Bekla g- ten geprüft, di e Mietfläche einzuzäunen. Gestützt hat sich das B erufungsgericht " insoweit auf § 313 BGB, wonach es dem Beklagten nicht gestattet war, durch die Zaunerrichtung den Zugang zur Garage vollständig zu verhindern " . Das B e- rufungsgericht scheint also von einer ge störten Geschäftsgrundlage ausgega n- gen zu sein, ohne dass ersichtlich wäre, ob es den Kläger dadurch zu einer fris t losen Kündigung nach § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB berechtigt gesehen oder die Kündigungsvoraussetzungen des § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB für gegeben e r- achte t hat . Nicht einmal ansatzweise erkennbar ist, welche Umstände zur Grundlage des Vertrags geworden sein mögen und ob bzw. wie diese sich 11 12 13 - 7 - schwerwiegend verändert haben sollen. Daher ist auch nicht nachzuvollziehen, welche Aspekte bei der Begründung der Geschäftsgrundlage bzw. deren St ö- rung und welche bei der gebotenen Einzelfallwürdigung im Rahmen der Unz u- mutbarkeit (entweder des Festhaltens am unveränderten Vertrag nach § 313 Abs. 1 BGB oder der Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum vereinbarten Ve rtragsende nach § 543 Abs. 1 BGB) Berücksichtigung gefunden haben. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dem Mietvertrag sei nicht zu en t- nehmen , dass der Beklagte berechtigt gewesen sei, das Mietgrundstück einz u- zäunen. Der Beklagte hat insoweit allerding s vorgetragen , er habe die von ihm angemietete Fläche, " wie mit dem Kläger bei Beginn des Mietverhältnisses b e- sprochen " , einzäunen lassen. M it seiner Nichtzulassungsbeschwerde hat er ge l- tend gemacht, der Kläger habe die behauptete Vereinbarung auch zugesta nden und lediglich gerügt , dass die Umzäunung zum Teil außerhalb der Mietfläche erfolgt sei . Ob das Berufungsgericht diesen Vortrag des Beklagten bei seiner Entscheidung hinreichend berücksichtigt hat, kann indes nicht beurteilt werden. Dass die angefochte ne Entscheidung insoweit auf einer unzureichenden Wü r- digung des Beklagtenvortrags beruht, ist mangels tatsächlicher Feststellungen im Berufungsurteil nicht von vornherein ausgeschlossen und aufgrund des Vo r- trags des Beklagten zu unterstellen (vgl. BGH Beschluss vom 16 . Mai 201 7 - VI ZR 25/16 - NJW 201 7 , 2561 Rn. 1 0 ; Senatsbeschluss vom 18. Juli 2007 - XII ZR 87/05 - juris Rn. 26 mwN ). D e r übergangene Vortrag betrifft einen en t- scheidungserheblichen Punkt (§ 544 Abs. 7 ZPO), da nicht auszuschließen ist, dass das Berufungsgericht bei Vorliegen der behaupteten Vereinbarung hi n- sichtlich der Geschäftsgrundlage , deren Störung oder der Unzumutbarkeit zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. cc) Darüber hinaus hat der Beklagte vorge tragen , er habe die Umzä u- nung bereits wenige Wochen nach Vertragsschluss im Jahr 2010 und nicht (w ie 14 15 - 8 - vom Kläger behauptet) erst im Juli 2013 errichtet , weshalb ein etwaiges Künd i- gungsrecht des Klägers jedenfalls verwirkt sei . Dass die angefochtene En t- schei dung in diesem Punkt auf einer unzureichenden Würdigung des Bekla g- tenvortrags beruht, ist auch insoweit mangels tatsächlicher Feststellungen im Berufungsurteil nicht von vornherein ausgeschlossen und aufgrund des Vo r- trags des Beklagten zu unterstellen. Es ist nicht auszuschließen, dass das B e- rufungsgericht bei Berücksichtigung dieses Vortrags eine Verwirkung des Kü n- digungsrechts angenommen hätte, wenn der Zaun bereits rund drei Jahre vor der Kündigung aufgestellt worden wäre (vgl. zur Verwirkung eines außer o r- dentlichen Kündigungsrechts BGH Urteil vom 13. Juli 2016 - VIII ZR 296/15 - NJW 20 16, 3720 Rn. 20 mwN ). Im Falle einer Verwirkung wäre die Kündigung im Ergebnis nicht wirksam gewesen. Dose Günter Nedden - Boeger Guhling Krüger Vorinstanzen: LG Darmstad t, Entscheidung vom 02.02.2016 - 9 O 16/14 - OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 31.08.2017 - 22 U 38/16 -
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