ECLI:DE:BGH:2016:160816UXZR96.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 96/14 Verkündet am: 16. August 2016 Hartmann Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Yttrium - Aluminium - Granat ZPO § 529 Abs.1 Nr.1; PatG § 117 Satz 1 Das Berufungsgericht ist nicht gehindert, die vom Erstgericht bejahte Glaubha f- tigkeit der Bekundungen eines Zeugen zu verneinen, wenn konkrete Anhalt s- punkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidung serhebl i- chen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebi e- ten, der Zeuge jedoch verstorben ist oder seine erneute Vernehmung aus and e- ren Gründen nicht möglich ist. BGH, Urteil vom 16. August 2016 - X ZR 96/14 - Bundespatentgericht - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. August 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, den Richter Hoffmann, die Richterin Schuster, den Richter Dr. Deichfuß und die Richterin Dr. Kober - Dehm fü r Recht erkannt: Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des 2. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts vom 24. Septem - ber 2014 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen - 3 - T atbestand: Die Beklagte ist Inhaberin des am 29. Juli 1997 unter Inanspruchnahme fünf japanische r Prioritäten aus den Jahren 1996 und 1997 angemeldeten und mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 936 682 ( Streitpaten ts), das eine lichtaussendende V orrichtung mit einer lich t- emittierende n Diode betrifft. Das Streitpatent ist im Einspruchsverfahren vor dem Europäischen Patentamt beschränkt aufrechterhalten worden. In d er au f- recht erhaltenen Fassung beinhaltet es 13 Patent ansprüche . Patentanspruch 1 lautet in der Verfahrenssprache: " A light emitting device, comprising a light emitting component (102) and a phosphor (101) capable of absorbing a part of the light emitted by the light emitting component and emitting light of w avelength different from that of the absorbed light; wherein said light emitting component (102) comprises a GaN based compound semiconductor and said phosphor contains a garnet fluorescent material according to the formula: (Y 1 - r G d r ) 3 Al 5 O 12 :Ce wherein 0 r 1 wherein A l may be at least partially substituted by Ga and/or In, and wherein said light emitting component (102) is a blue light emitting diode (LED), and wherein said phosphor is located in direct or indirect contact with said blue light emitting diode, and wherein a main emission peak of the light emitting diode i s set within the range from 400 nm to 530 nm and a main emission wavelength of the phosphor is set to be longer than the main emission peak of the light emitting component. " Die Klägeri n hat geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents sei nicht patentfähig . Die Beklagte hat das Streitpatent in der im Einspruchsverfa h- 1 2 - 4 - ren aufrechterhaltenen Fassung und mit 15 Hilfsanträgen in geänderten Fa s- sungen verteidigt. Das Patentgericht hat das Streitpatent für nichtig erklärt. Gegen das U r- teil des Patentgerichts richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt . Sie verteidigt das Streitpatent weiterhin auch mit den in erster Instanz ges tellten Hilfsanträgen und in dre i abermals geänderten Fassungen . Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung hat Erfolg und führt zur Abweisung der Klage. I. Das Streitpatent betrifft eine lichtemittierende Vorrichtung mit einer lichtemittierenden Diode (LED ) , die in vielerlei Weise zu Beleuchtungszwecken eingesetzt werden kann . Die Vorrichtung enthält ein lichtemittierendes Halble i- terbauteil und einen Leucht stoff , der in der Lage ist, das von dem lichtemitt i e- renden Bauteil ausgesandte Licht (teilweise) in Licht mit einer anderen Welle n- länge umzuwandeln. 1. L ichtemittierende Dioden können als energiesparende Lichtquelle für Innen und Außenbeleuchtung en , für Hintergrundbeleuchtung en oder die Beleuchtung in Anzeigenelementen (Displays) eingesetzt werden . Sie sind, wie in der P aten t beschreibung ausgeführt wird, kompakt und senden Licht einer klaren Farbe mit hohem Wirkungsgrad aus. Weil es sich um Halbleiterbauel e- mente handelt, brennen sie nicht durch , h aben g ute Anlaufeigenschaften und weisen eine hohe Rüttelfestigkeit und B eständigkeit gegen wiederholtes Ein - und Ausschalten auf (Abs. 1, 2) . Vor dem Prioritätszeitpunkt seien , so die P a- tentbeschreibung, Versuche unternommen worden, Quellen weißen Lichts unter V erwendung von lichtemittierenden Dioden herzustellen. Für die Herstellung einer Lichtquelle für wei ßes Licht müss en drei lichtemittierende R ot - , G rün - und 3 4 5 6 - 5 - B lau Komponenten dicht beieinander angeordnet und das von diesen ausg e- sendete Licht gestreut und gemi scht werde n . N achteilig sei , dass f ür die A n- steuerung der unterschiedlichen Halbleiterchips, die mit unterschiedlichen elektrischen Leistungen betrieben würden und unterschiedliche Spannungen erforderten, die Einrichtung eines aufwendigen Steuerkreises erf orderlich sei . Zudem führten Unterschiede im Temperaturverhalten, in der zeitlichen Entwic k- lung und in d er Betriebsumgebung der lichtemittierenden Komponenten ebenso wie Fehler beim gleichförmigen Mischen des von den lichtemittierenden Ko m- ponenten ausgesen deten Lichts zu Änderungen im Farbton ; weißes Licht des gewünschten Tons habe deshalb nicht erzeugt werden können (Abs. 2, 3). Um diese Probleme zu lösen, habe der Anmelder des Streitpatents b e- reits zu einem früher en Zeitpunkt in mehreren japanischen Of fenlegungsschri f- ten, u.a. in der Offenlegungsschrift Hei 5 - 152609 ( Anlage 2 = D2), beschrieb e- ne lichtemittierende Dioden entwickelt, die mittels eines mit einem Harz ve r- schm olzenen F luoreszenzmaterials imstande seien, die Farbe des von den lichtemittierend en Komponenten ausgesendet en Lichts in weißes Licht um z u- wandeln. Das Fluoreszenzmaterial absorbiere das von der lichtemittierenden Komponente ausgesendete blaue Licht , woraufhin gelbes Licht mit einer von der Wellenlänge des absorbierten Lichts abweichende n Wellenlänge (Welle n- längenwandlung) ausgesendet werde . Bei solchen lichtemittierenden Diod en könne sich indes der Zustand des Fluoreszenzmaterials verschlechtern , was zu einer Farbtonabweichung und zu einem N achdunkeln des Materials führe und eine niedr igere Ausbeute an abg e- gebenem Licht zur Folge habe . Zu einem beschleunigten Abbau des Fluore s- zenzmaterials könne beispielsweise die Benutzung der lichtemittierenden Ko m- ponente über einen ausgedehnten Zeitraum führen. Zudem könne das Material durch von der lichtemittierenden Komponente übertragen e Wärme , durch So n- nenlicht oder durch Feuchtigkeit, die von außen in die Diode gelange oder wä h- 7 8 - 6 - rend des Herstellungsvorgangs hineingeraten sei, beeinträchtigt werden (Abs. 7). 2. Vor diesem Hintergrund besteht d ie Aufgabe der Erfindung darin, eine lichtaussendende Vorrichtung bereit zustellen, bei der die Intensität, de r Wirkungs grad und die Farbverschiebung des emittierten Lichts nicht oder nur in geringem Umfang abn ehmen und die Vorrichtung über einen langen Benu t- z ungszeitraum eine hohe Leuchtdichte aufwei st (Abs. 13). 3. A ls Lösung schlägt das Streitpatent eine lichtemittierende Vorric h- tung mit folgenden Merkmalen vor (die vom Patentgericht angegebenen Mer k- male sind in der nachfolgenden Gliederung in einem funk tionalen Sinn zusa m- men ge fass t) : 1. Die lichtemittierende Vorrichtung enthält a) ein lichtemittierendes Teil und b) einen Leuchtstoff ( phosphor ). 2. Das lichtemittierende Teil (102) a) ist eine blaue s Licht e mittierende Diode (LED) , b) die einen Verbindungs halbleiter auf der Grundlage von Galliu m- nitrid ( GaN ) enthält . 3. Der Leuchtstoff a) ist in der Lage, einen Teil des von der Diode ausgesandten Lichtes zu absorbieren und Licht mit einer Wellenlänge auszusenden, die sich von der jenigen des abs orbierten Lich tes unterscheidet , b ) enthält ein Granat - Fluoreszenzmaterial der Formel (Y 1 - r Gd r ) 3 Al 5 O 12 :Ce (Z er - aktiviertes Yttrium - Aluminium - Granat) wobei Al u- minium (Al) mindestens teilweise durch Gadolinium ( Ga ) oder I n- dium (In) ersetzt sein kann, und 9 10 - 7 - c ) befindet sich in einem direkten oder indirekten Kontakt mit der D i- ode. 4. Ein Hauptemissionspeak der Diode liegt innerhalb des Bereichs vo n 400 bis 530 nm. 5. Eine Hauptemissionswellenlänge des Leuchtstoffs ist länger als der Hauptemissionspeak des lichtemittierenden Teils. 4. Mit diesen Merkmalen stellt sich für den Fachmann - den das P a- tentgericht rechtsfehlerfrei als Diplomphysiker auf dem Gebiet der Halbleite r- technologie oder als Chemiker auf dem Gebiet der physikalischen Chemie a n- gesehen hat, der über mehrjährige Erfahrung in der Entwicklung von Halbleite r- leuchtdioden verfüg t und speziell mit der Entwicklung weißer Leuchtdioden b e- trau t ist - der Gegenstand des Anspruch s 1 wie folgt dar: Die lichtemittierende Vorrichtung enthält einen Verbindungshalbleiter auf der Grundlage von Galliumnitrid in Gestalt einer blaues Licht emittierende n Di o- de . In direktem oder indirektem Kontakt zu de r Diode steht der Leuchtstoff, der in der Lage ist, einen Teil des vo n der Diode ausgesandten Lichtes zu absorbi e- ren und Licht mit einer Wellenlänge auszusenden, die sich von der des abso r- bierten Licht s unterscheidet . Wie das Patentgericht zutreffend angen ommen hat, bedeutet direkter Kontakt, dass der Leuchtstoff angrenzend zu der lich t- emittierenden Diode angeordnet ist. Indirekter Kontakt ist in diesem Zusa m- menhang so zu verstehen, dass der Leuchtstoff in der Nähe der Diode, aber nicht an sie angrenzend an geordnet ist ( arranged adjacent to or in the vicinity of the light emitting components , Beschr. Abs. 76, Übers. Abs. 73). Der Haupt - emissionspeak ( main emission peak ), d.h. der Höchstwert der Lichtabstrahlung der Diode, liegt in einem Bereich relativ kurze r Wellenlänge von 400 bis 530 nm im Bereich des sichtbaren Lichts (Abs. 25, Übers. Abs. 23). Der Leuchtstoff enthält als Fluoreszenzmaterial ein mit dem Element Zer (Ce) , einem Metall aus der Gruppe der Seltenen Erden, aktiviertes Yttrium - Aluminium - Granat nach der in Anspruch 1 genannten Formel , das das von der lich temittierenden Diode ausgesandte Licht teilweise absorbiert und Licht mit größerer Wellenlänge ( i n s- 11 12 - 8 - besondere gelbes Licht) abgibt. Die additive Mischung der Lichtemissionen im blauen und gelben L ichtspektrum ergibt weißes Licht . II. Das Patentgericht hat angenommen, der Gegenstand des Strei t- patents sei aufgrund offenkundiger Vorbenutzung nicht patentfähig . Es könne offenbleiben, ob es sich bei den von der W . GmbH im J ahr 1995 an v ier Unternehmen gelieferten LED, wie von der Klägerin behauptet, um weiße LED mit Blaulicht - Chip aus Galliumnitrid oder Siliziumkarbid als Halbleitermaterial und dem Leuchtstoff Yttrium - Aluminium - Granat ge handelt habe . Jedenfalls offenbare d as Datenblatt " White - News (COB - Technologie) 02/1995 " (Anlage 1.6) der W. GmbH eine lichtemittie - rende Vorrichtung nach Patentanspruch 1 in neuheitsschädlicher Weise. Das Datenblatt (A nlage 1.12, stimmt mit A nlage 1.6 überein) sei durch Übersendung als Anlage eine s Schreiben s an die B. GmbH vom 28. September 1995 (An - lage 1.11) der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden. B eide Schriftstücke habe der B. - Mitarbeiter S. zusammen mit verschiedene n Muster n erhalten und abgezeichnet . Die deme ntsprechenden Angaben des Z eugen S. bestätigten der Zeuge W. , de ssen Aussage in dieser Hinsicht zu folge n sei , sowie die Zeugen Bä. und M. . Mit der Übergabe des Da - tenblatts sei die patentgemäße Lehre einem unbegrenzten Personenkreis z u- gänglich ge macht worden ; Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Geheimha l- tungsverpflichtung bestünden nicht . III. Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufungsverfahren nicht stand . 1. Nach § 117 Satz 1 PatG i.V.m. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat da s Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der en t- 13 14 15 16 - 9 - scheidungserheblichen Fests tellungen begründen und deshalb eine neue Fes t- stellung gebieten. Letzteres ist hier der Fall. a) Konkrete Anhaltspunkte für derartige Zweife l bestehen dann, wenn aus Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung ke i- nen Bestand haben wird . Konk r ete Anhaltspunkt e in diesem Sinn sind alle o b- jektivierbare n rechtliche n oder tatsächliche n Einw ände gegen die erstinstanzl i- chen Feststellungen . Sie können sich aus gerich tsbekannten Tatsachen, dem Vortrag der Parteien, Fehlern, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind , oder sonst aus dem angefochtenen Urteil selbst ergeben (BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - VI ZR 230/03, BGHZ 159, 254 Rn. 16 mwN; vgl. auch Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT - Dr ucks. 14/6036, S. 129; Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 529 Rn. 3). Konkrete Anhalt s- punkte für Zweifel an der Richtigkei t einer durch Beweisaufnahme gewonnenen Tatsachengrundlage können vor allem aus einer feh lerhaften, insbesondere widersprüchlichen, oder gänzlich fehlenden Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen oder der Glaubhaftigkeit seiner Aussage durch das Erstg ericht folge n ( vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - III ZR 295/98, VersR 2000, 227, 228; Urteil vom 3. Juni 2014 - V I ZR 394/13, NJW 2014, 2797 Rn. 16). b) Wie die Berufung zu Recht rügt , bestehen im Streitfall konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der Tatsachengrundlage sowohl hinsichtlich des Inhalts des Datenblatts (Anlage n 1.6 /1.12 ) , auf d as sich das Patentgericht bei seiner Beurteilung der Patentfähigkeit der Erfindung maßge b- lich ge stützt hat , als auch in Bezug auf die Einschätzu ng der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen W. hierzu und die Beurteilung seiner Glaubwürdig - keit. aa) Das Patentgericht hat die Überzeugung gewonnen, dass jede n- falls dem B. - Mitarbeiter S. mit dem Schreiben vom 28. September 17 18 19 - 10 - 1995 da s Werbeblatt " White - News (COB - Technologie) 02/1995 " mit dem die Lehre des Streitpatents offenbarenden Text übergeben worden sei. Es stützt sich hierfür auf die Bekundung des Zeugen S. , er habe im Zusammen - hang mit dem Schreiben verschiedene Muster eines mit LED bestückten Lich t- schachtelements erhalten. Er könne aus technischer Sicht zu den LED keine Aussage machen, jedoch bestätigen, dass er Schreiben und Datenblatt erhalten und abgezeichnet habe. Von beiden Unterlagen sei eine Kopie gefertigt wo r- de n, die bei B. verblieben, jetzt jedoch nicht mehr auffindbar sei. Bestätigt werde die Aussage S. durch die Aussage des Zeugen W. . Auch wenn man davon ausgehe, dass die Bekundungen des Zeugen W. , er habe bereits Anfang 1995 über Gal liumnidrid - Chips (von dem Hersteller C. oder aus anderer Quelle) verfügt und das Datenblatt des Herstellers O. zu dem Leuchtstoff L175 (Anlage 1.2) am 9. Februar 1995 erhalten, was er mit einem entsprechenden, mit seiner Unterschrift versehenen hand schriftlichen Vermerk auf dem Datenblatt festgehalten habe, möglicherweise nicht den Ta t- sachen entsprächen, folge es das Patentgericht doch der Aussage des Ze u- gen W. insoweit, als er den Erhalt des Leuchtstoffs L175 von O. zur Umwandlung des blauen LED - Lichts in weißes Licht im Februar 1995 und nac h- folgend hiermit durchgeführte Versuche bekundet habe. Diese r Ablauf werde auch durch die Aussage des damaligen W. - Produktions leiters, des Zeu - gen Bä. , das von dem Zeugen R. unterschrieb ene Schreiben des W . - Kunden R. GmbH vom 2. Juni 1995 (Anlage 1.3) sowie die Aussage des wie R. an den von W. angebotenen LED inter essierten Zeugen M. bestätigt. bb) Diese Würdigung leidet daran, dass das Patentge richt nicht erw o- gen hat, was die Zweifel an der Richtigkeit von zwei zentralen Bestandteilen der Aussage W. , die es gehegt hat, für die Glaubhaftigkeit dessen weiterer Bekundungen und zugleich für die Aussagekraft der Bekundungen der Zeugen Bä. , R . und M. bedeuteten. 20 - 11 - (1) Aus der vom Patentgericht für glaubhaft angesehenen Aussage des damals für O. tätigen Zeugen Dr. O t . ergibt sich, dass der Zeuge W. das Datenblatt zum Leuchtstoff L175 nicht am 9. Februar 1995 erhal - ten habe n kann, weil es von einem neu eingestellten O. - Mitarbeiter erstellt wurde und nicht vor Anfang 1996 zur Verfügung stand. Das Patentgericht hat ferner bezweifelt, dass der Zeuge W. im Februar 1995 über eine Bezugs - quelle für blaue Galliumni t rid - C hips verfügte . Damit ist es aber nicht vereinbar, wenn das Patentgericht gleichwohl die Aussage des Zeugen W. für glaubhaft hält, er habe im Februar 1995 von O. den Leuchtstoff L175 erhal - ten und anschließend damit experimentiert. Denn der Zeuge W. hat aus - drücklich bekundet, er habe das Produkt L175 in einer Flasche zusammen mit dem Datenblatt erhalten und den Wareneingang auf dem Datenblatt quittiert, wie er oftmals Eingänge abgezeichnet habe. Außerdem können die Versuche nicht mit Galli umni t rid - Chips stattgefunden haben, wenn solche W. gar nicht zur Verfügung standen. (2) Die Aussage des Zeugen S. kann diesen Mangel nicht beheben. Denn sie basier t , was das Patentgericht nicht beachtet hat, im en t- scheidenden Punkt auf d er bloßen Annahme, dass das Daten blatt " White - News (COB - Technologie ) 02/1995", das dem Zeugen S. übergeben worden sein soll, tatsächlich, wie von dem Zeugen W. bekundet, vom Februar 1995 stammt. Das Datenblatt enthält den Hinweis auf die mög liche Herstellung von weißem LED - Licht aus einem blauen Chip aus Ga lliumnitrid und dem Leuchtstoff L175 (Yttrium - A luminat) von O. . D ie Formulierung des auf dem Datenblatt angebrachten Hinweis es ( " NEU: weißes LED Licht, Gemisch aus Epoxy oder Silicon un d Yttriumaluminat: Ce = CY 3 Al 5 O 12 :Ce = L175 v on O. über und um das blaue Chip aus GaN zum Weiß " ) vermittelt die Information , dass im Februar 1995 Galliumnitrid - Halbleiterchips und der Leuchtstoff L175 von O. für die W. GmbH verfügbar gewesen sind . 21 22 - 12 - Der Zeuge S. hat weder das Datenblatt noch das Anschreiben und auch keine Kopie dieser Unterlagen aufgefunden; der Zeuge W. hat bekundet, beide Unterlagen wieder mitgenommen zu haben. Bei dieser Sachl a- ge kann die annähernd 20 Jahre spät er abgegebene Erklärung des mit Einze l- heiten der LED - Technik nicht vertrauten Zeugen S. , er könne den Er - halt von Schreiben und Datenblatt bestätigen, nur auf dem bloßen Vertrauen des Zeugen beruhen, dass ihm im Juni 1995 tatsächlich die Dokumente so übergeben worden sind, wie sie sich nunmehr als Anlagen bei den Akten befi n- den. (3) Nichts anderes gilt für die Aussagen der übrigen, in der Würdigung des Patentgerichts herangezogenen Zeugen. Der Zeuge Bä. hat zwar Versu - che im Jahr 1995 bestätigt . Er hat jedoch von Versuchen mit blauen, relativ h o- hen würfelförmigen Chips des Herstellers C. gesprochen, bei denen es sich nach seiner Einschätzung um Silizium - Karbid - Chips gehandelt hat. Das stimmt insofern mit der Aussage des Zeugen W. überei n, als dieser auf den Vor - halt, C. habe erst ab Juni 1995 Galliumn itrid - Chips vertrieben, erklärt hat, von C. nur Silizium - Karbid - Chips bezogen zu haben. Die Gallium n itrid - Halbleiter - Chips, mit denen er nach Februar 1995 seine Arbeit fortgesetzt hab e, habe er hingegen von der Beklagten oder von A . bezogen. Für Versuche mit Galli - umnitrid ist die Aussage Bä. mithin unergiebig. Entsprechendes gilt für die Aussagen der Zeugen R. und M. . Der Zeuge R. war kein Fachmann und hatte an das Schreiben vom 2. Juni 1995 keine konkrete Erinn e- rung; ähnlich verhält es sich mit der Aussage des Zeugen M. . cc) Zweifel an der Richtigkeit der Tatsachen feststellungen erge b en sich schließlich daraus, dass das Patentgericht die Glaubwürdigkeit des Zeugen W. nicht ge prüf t hat . Nach § 99 Abs. 1 PatG i.V.m. § 395 Abs. 2 Satz 2 ZPO sind einem Zeugen erforderlichenfalls Fragen über solche Umstände zu stellen, die seine Glaubwürdigkeit in der vorliegenden Sache, insbesondere seine Beziehungen zu d en Parteien, betreffen. Im Streitfall ist der Zeuge W . 23 24 25 - 13 - zwar zu seinen Geschäftsbeziehungen zur Klägerin und andere n Unter - nehmen befragt worden (Sitzungsniederschrift vom 13. Februar 2014, S. 5 und 6) ; er hat angegeben, zwischen ihm und der Kläger in bestünden seit längerer Zeit Geschäftsbeziehungen, insbesondere ein Beratervertrag bis zum Jahr 2015 . Das Patentgericht hat jedoch weder d iese Angaben, die im Urteil nicht erwähnt werden, noch seine Zweifel an der Richtigkeit zentraler Aussagen des Zeug en W. zum Anlass genommen, sich mit seiner Glaubwürdigkeit zu befassen . 2. Der Senat vermag nicht die Überzeugung zu gewinnen, dass der Gegenstand des Streitpatents durch Übergabe des Datenblatts " White - News (COB - Technologie) 02/1995 " a n den Zeug en S. und einen anderen Dritten der Öffentlichkeit zugänglich gemacht und damit offenkundig vorbenutzt worden ist. a) Eine erneute Vernehmung des Zeugen W. ist nicht möglich, da der Zeuge verstorben ist. Seine entscheidungserheblichen Bek undungen vor dem Patentgericht sind aus den dargelegten Gründen nicht glaubhaft. Die E r- wägungen der Berufungsbeklagten, es sei nicht auszuschließen, dass W. blaue Galliumnitrid - Chips von C. erhalten habe, der Zeuge könne den Ver - merk über den Erh alt des L175 - Datenblatts erst später auf das Datenblatt g e- schrieben und dabei das im Februar 1995 tatsächlich erhaltene Datenblatt mit demjenigen einer späteren Lieferung verwechselt haben , und die Angabe 02/1995 auf dem Datenblatt " White - News (COB - Technol ogie) 02/1995 " dürfe nicht überbewertet werden, da der Zeuge W. wohl " den Mund zu voll ge - nommen habe " , sind rein spekulativ und finden keine Grundlage in den Beku n- dungen des Zeugen. Im Übrigen hat der Zeuge Dr. O t . das ihm gezeigte L175 - Datenbla tt (Anlage 1.2) als " nicht vollständig " bezeichnet, da die Fußzeile mit dem 1995 noch nicht vergebenen " DQS - Zeichen " und die Datumsbezeic h- nung 9/96 fehl t e n . 26 27 - 14 - b) Die Aussagen der Zeugen S. , R. , M. und Bä. allein können zur Klärung der Frage, ob dem Zeugen S. oder einem anderen Dritten im September 1995 ein Datenblatt mit dem Inhalt des als Anl a- ge 1. 6/1.12 vorgelegten zugänglich gemacht worden ist, aus den dargelegten Gründen nichts Wesentliches beitragen. c) Entgegen der Auf fassung der Berufungsbeklagten ist der Senat nicht gehindert, die Glaubhaftigkeit der Bekundungen des Zeugen W. an - ders als das Patentgericht zu beurteilen. Zwar dürfte dies, könnte der Zeuge erneut vernommen werde n , nicht ohne eine solche erneute V ernehmung g e- schehen (BGH, Urteil vom 12. März 2004 V ZR 257/03, BGHZ 158, 269 Rn. 13; Urteil vom 21. Dezember 2010 X ZR 122/07, NJW 2011, 989 Rn. 45; Urteil vom 29. September 2011 VII ZR 87/11, NJW 2011, 3780 Rn. 17; B e- schluss vom 14. Juli 2009 VII I ZR 3/09, NJW - RR 2009, 1291 Rn. 5, 6 ). Dies bedeutet aber nicht, dass der Senat, wie die Klägerin meint, an die Beurteilung des Patentgerichts gebunden wäre. Denn dessen Feststellungen sind aus den dargelegten Gründen fehlerhaft und daher für das Berufung sgericht nicht bi n- dend. Da der Zeuge verstorben ist, kann der Senat seine Feststellungen zu der behaupteten Vorbenutzung insoweit nur auf die Niederschrift der erstinstanzl i- chen Vernehmung des Zeugen stützen und muss diese in eigener Verantwo r- tung daraufhi n überprüfen, ob sie ihm die Überzeugung von der Richtigkeit der Tatsachenbehauptung der Klägerin zu vermitteln verm ag . Aus den dargelegten Gründen ist der Senat von der Richtigkeit der Tatsachenbehauptungen der Kl ä- gerin nicht überzeugt. D ie hieraus sich e rgebende Unaufklärbarkeit wirkt sich zulasten de r Klägerin aus, die die materielle B eweislast für das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrunds und damit auch für die Nichterweislichkeit von Tatsachenb e- hauptungen trägt, die im Rahmen einer offenkundigen Vorbenutz ung unter Zeugenbe weis gestellt sind (BGH, Beschluss vom 22. Dezember 1983 X ZR 45/82, GRUR 1984, 339 Rn. 13 - Überlappungsnaht; Urteil vom 10 . November 1998 - X ZR 137/94, Mitt. 1999, 362 Rn. 40 - Herzklappenpr o- these; Urteil vom 15 . März 2001 - X ZR 155 /98, Mitt. 2001, 1070 Rn. 40 28 29 - 15 - Schalungselement; Urteil vom 3. Februar 2015 - X ZR 76/13, GRUR 2015, 472 Rn. 43 - Stabilisierung der Wasserqualität). IV. D ie Entscheidung des Patentgerichts stellt sich auch nicht aus a n- deren Gründen als richtig dar (§ 1 19 Abs. 1 PatG). 1. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da dies sac h- dienlich ist (§ 119 Abs. 5 Satz 1 PatG). Das Patentgericht hat die Nichtigerklärung des Streitpatents auf die o f- fenkundige Vorbenutzung gestützt. Darüber hinaus hat es die Patentfähigkeit gegenüber dem druckschriftlichen Stand der Technik überprüft und hierzu eine fachkundige Stellungnahme abgegeben. Dem Senat steht dadurch eine ausre i- chende Grundlage zur Verfügung, um die Patentfähigkeit insgesamt zu beurte i- len. Vor die sem Hintergrund ist die Entscheidung durch den Senat sachdienlich, da nach einer Zurückverweisung zusätzliche Feststellungen durch das Paten t- gericht aufgrund der bereits vorliegenden Erörterung des Standes der Technik nicht zu erwarten sind und sich auf di ese Weise das Verfahren schneller und für die Parteien kostengünstiger erledigen lässt. 2. Das Patentgericht hat ausgeführt, unabhängig von dem Inhalt des Datenblatts (Anlage 1.6) sei der Gegenstand des Patentanspruchs 1 und der Hilfsanträge Ia bis Ic d urch die japanische Offenlegungsschrift Hei 5 - 152609 ( D 2) in Verbindung mit der veröffentlichten europäischen Patentanmeldung 209 942 (A nlage 17 = D17 ) nahegelegt , und dies wie folgt begründet: Die Entgegenhaltung D 2 beschreibe eine lichtemittierende Vo rrichtung, die mit Ausnahme der ausdrücklichen Angabe des Leuchtstoffs sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 1 des Streitpatents aufweise. Insbesondere lehre die D 2, einen Ga N - LED - Chip in ein Kunstharz einzuhüllen, das zur We l- lenlängenkonversion des von d em Ga N - LED - Chip ausgestrahlten Lichts mit einem fluoreszierenden Leuchtstoff versehen sei. J e nach Art des eingesetzten 30 31 32 33 34 - 16 - Leuchtstoffs sei es, so die D 2, möglich, Licht verschiedener Wellenlängen b e- reitzustellen und die blau - violette Farbe des Ga N - LED - Chips in Richtung Blau zu korrigieren. Angesichts de s Umstands , dass sich mit fluoreszierendem Leuchtstoff in effizienter Weise Licht kürzerer Wellenlänge in Licht höherer We l- lenlänge umwandeln lasse, genüge eine sehr kleine in das Kunstharz eing e- brachte Menge d es Leuchtstoffs, w odurch eine Leuchtstärkereduzierung ve r- mieden werden könne . Der Fachmann erhalte somit aus der D 2 den allgeme i- nen Hinweis, den Leuchtstoff entsprechend der gewünschten Farbe der berei t- zustellenden Lichtdiode zu wählen sowie die Anregung, nach einem Leuchtstoff zu suchen, mit dem sich durch additive Farbmischung mit dem blau - violetten Licht des Ga N - LED - Chips weißes Licht bereitstellen lasse. Auf der Suche nach geeigneten Leuchtstoffen informiere sich der Fac h- mann auch auf dem ihm bekann ten Gebiet der quecksilberdampfhaltigen Leuchtstofflampen, da zum e inen das Emissionsspektrum des Quecksilbe r- dampfes ähnlich wie das des in D 2 beschriebenen Blaulicht - LED - Chips im UV - bzw. blau - violetten Bereich (365 nm, 405 nm, 436 nm) liege und zum andere n Leuchtstofflampen ebenfalls nach dem Prinzip der Wellenlängenkonversion a r- beiteten, indem mittels auf den Glaskolben aufgebrachter Leuchtstoffe die vom innerhalb der Lampe befindlichen Quecksilbergas emittierte Strahlung in sich t- bares, insbesondere weiße s Licht umgewandelt werde. Aus der Druckschrift D 17 sei dem Fachmann eine Niederdruck q uecksilberdampf e ntladungslampe in Gestalt einer kompakten Energiesparlampe bekannt . Die Schrift schl age zur Reduzierung der unerwünscht hohen Farbtemperatur aufgrund des durch die kompakte Bauweise bedingten hohen Blaulichtanteils der Quecksilberemission vor, auf die Innenseite des Glaskolbens zusätzlich ein fluoreszierendes Granat - Material entsprechend der Formel ( Y 1 - r Gd r ) 3 Al 5 O 12 , wobei in dem Granat - Material Aluminium mindestens tei l weise durch Gallium ersetzt sein k önne (Sp. 1, Z. 16 bis Sp. 4, Z. 15). Dieses Material bezeichne die Schrift als bekannten Leuchtstoff, der neben UV - Strahlung auch Strahlung im Bereich von 400 bis 480 nm (violett, blau) absorbiere und in eine breitbandige 35 - 17 - Luminiszenzstrahlung mit einem Maximum bei 560 nm (gelb) konvertiere. Der F achmann erhalte sonach die Lehre, dass sich mit einem Leucht stoff auf der B asis eines mit Zer doti erten Yttrium - Aluminium - Granats Licht im UV - , violetten und blauen Bereich in effizienter Weise in gelbes Licht umwandeln lasse . Mit diesem Leuchtstoff sei eine gute F arbwiedergabe mög lich . E r e igne si ch auch für energetisch stärker belastete Kompaktleucht stofflampen, die aus dem bla u- en Licht der Quecksilberdampf e ntladung sichtbares Licht erzeugten. Aufgrund dieser Vorteile werde der Fachmann ausgehend von D 2 die Entgegenha l- tung D 17 in Betracht ziehen und das dort beschriebene fluoreszierende Granat - Materia l zum gleichen Zweck, nämlich zur Farbwandlung und Farbmischung bei der aus D 2 bekannten Leuchtdiode , einsetzen . Die in Leuchtstoffröhren ve r- wendeten Leuchtstoffe seien hinsichtlich ihrer für die Lichtumwandlung und B e- leuchtungstechnik maßgeblichen Eigensc haften im Detail erforscht und dem Fachmann bekannt, so dass dieser durch einfache Versuche und durch Ve r- gleich der dokumentierten Eigenschaften die geeigneten Leuchtstoffe auffinde. Schließlich belege auch die US - amerikanische Patentschrift 3 699 478 (A nl a- ge 3 = D3 ) die Kenntnis des Fachmanns , das blaue Licht einer monochromat i- schen Lichtquelle mittels eines Leuchtstoffs aus Yttrium - (Gadolinium) - Aluminium - (Gallium) - Granat mit Z er - Beigabe in weißes Licht umzuwandeln. 3. D iese r Einschätzung der Patentfähi gkeit kann der Senat nicht be i- treten . a) Die Entgegenhaltung D 2 betrifft eine Leuchtdiode, die von höherer Helligkeit und imstande sein soll, unter Verwendung einer einzigen Art von Lichtemissionselement en viele Arten von Licht zu emittieren. Die Leucht diode ist so gestaltet, dass ein Lichtemissionselement aus einem Verbindungshalble i- ter auf der Basis von Galliumnitrid gebildet und in ein Kunstharz eingehüllt ist . D as Kunstharz ist zur Wellenlängenkonversion des von dem Ga N - LED - Chip ausgestrahlten Lichts mit einem fluoreszierenden Leuchtstoff versehen ( D 2 36 37 - 18 - Abs. 7). Zu der konkreten Zusammensetzung des Leuch tstoffs enthält D 2 keine Angabe n und auch keine Ausführungsbeispiele . b) Die Entgegenhaltung D1 7 beschreibt eine Niederdruckquecksi l- berdampfentladun gslampe, die , häufig auch als Ersatz für Glühlampen, für al l- gemeine Beleuchtungszwecke eingesetzt w ird . Die beschriebene Lampe en t- h a l te einen rotleuchtenden (Emission 590 - 630 nm), einen grünleuchtenden (Emission 520 - 565 nm) und einen bl auleuchtenden (Emiss ion 430 - 490 nm) Stoff. B ei einer bestimmten Farbtemperatur sende die Lampe weißes Licht aus , wobei sie häufig k einen blauleuchtenden Stoff mehr enthalten müsse, da die erforderliche Strahlung im blauen Spektralbereich von der blauen Quecksilbe r- strahlung he rrühre. Dreibandleuchtstofflampen, die als Ersatz für Glühlampen dienten, seien im A llgemeinen äußerst kompakt aufgebaut . Durch di e kompakte Form werde die in de n Lampen enthaltene Leuch t stoffschicht hoch belastet. W egen der starken blauen Quecksilberstrah lung könnten die Lampen nicht im häu fig gewünschten Farbtemperaturbereich von etwa 2000 bis 2 700 K verwe n- det werden ( D 17, Sp. 1, Z. 16 bis Sp. 2, Z. 53). Ziel der Erfindung sei deshalb, Mittel zum Versch ie ben des Farbpunktes hochbelasteter Dreibandleuchtst of f- lampen anzugeben und die Farbtemperatur zu verringern, wobei die gute al l- gemeine Farbwiedergabe und der hohe relative Lichtstrom nahezu beibehalten werde n solle n (Sp. 3, Z. 1 bis 7). Zur Lösung des Problems schlägt D 17 vor, die Lampe mit einer Absorptio n s schicht zu versehen, die ein leuchtendes, mit dre i- wertigem Zer aktiviertes Aluminat mit Granatkris tallstruktur enthält . D ies führe zu einer Verschiebung des Farbpunkts der von der Lampe ausgesandten Stra h- lung und ermögliche eine Verringerung der Farbtemp eratur der Lampe (Sp. 3, Z. 14 bis 26). Das leuchtende Aluminat mit Granatstruktur könne unter anderem die Elemente Yttrium (vorzugsweise) oder Gadolinium enthalten (Sp. 3, Z. 46 bis 51). Die Entgegenhaltung offenbart sonach den im Streitpatent angegeb e- nen Leuchtstoff. 38 - 19 - c) Die Entgegenhaltung D 3 betrifft ein Projektionsanzeigesystem, bei dem mit Hilfe eines Lasers, der blaues Licht aussendet und einen Bildschirm zum Leuchten anregt, der mit einem Leuchtstoff aus mit Zer dotiertem Yttrium - Aluminium - Granat beschichtet ist , um Schwarz - Weiß - Bilder darzustellen. Damit soll vermieden werden, dass unter Verwendung eines Argon - Ionen - Lasers e r- zeugte Bilder blau und schwarz werden und aufgrund von periodischer Verstä r- kung des gestreuten Strahl s ein fle ckiges Bild en tsteht (Sp. 1, Z. 17 bis 24). Der charakteris t ische sichtbare Gelbton der Emissionen des Z er - dotierten Yttrium - Aluminium - Granats wird dabei so abgestimmt, dass er durch absichtliche Refl e- xion eines Teils der Laseremissionen nahezu weiß erscheint (Sp. 1, Z. 39 bis 42). d) E ntgegen der Auffassung der Klägerin bestand f ür den Fachmann kein Anlass, ausgehend von der D 2 de n in D 17 und in D 3 genannt en Leuch t- stoff heranzuziehen. aa) Eine konkrete Anregung hierzu gibt die D 2 nicht. Die Entgegenha l- tung vermit telt dem Fachmann die grundsätzliche Erkenntnis , dass eine GaN - basierte LED in Kombination mit einem in einer Harzschmelze eingehüllten Leuchtstoff ( fluorescent dye) geeignet ist, unterschiedliche Lichtfarben mit nur einem LED - Chip als Licht e mitter zu erze ugen. Ein en Hinweis auf einen b e- stimmten Leuchtstoff und seine Eignung für diesen Zweck begründenden E i- genschaften enthält die D 2 nicht. D er Schrift ist weder zu entnehmen, dass es einen solchen Leuchtstoff überhaupt gibt, noch in welche Richtung sinnvolle r- weise gesucht werden sollte. Dass ein fluoreszierender Stoff Licht absorbieren und mit einer anderen Wellenlänge wieder abstrahlen kann, wusste der Fac h- mann ohnehin ebenso , wie ihm die Möglichkeiten der Erzeugung weißen Lichts dur ch Farbmischung bekannt w aren. bb) Das Patentgericht stellt fest, dass es große Unterschiede bei den Anforderungen an Leuchtstoffe für LED einerseits und Leuchtstoffröhren and e- rerseits gebe . Der Parteigutachter der Beklagten, Prof. Dr. M e . , 39 40 41 42 - 20 - hat dies in seinem fü r die Beklagte erstatteten Gutachten (Anlage BR23) näher ausgeführt und dargelegt, dass neben dem Erfordernis der effizienten Umwan d- lung in Licht anderer Wellenlänge auf Langzeitstabilität bei sehr hoher Anr e- gungsdichte aufgrund der geringen Größe und hohe n Intensität des LED - Chips, hohe Temperaturbeständigkeit des Materials und der Leuchtstärke aufgrund der hohen Temperaturen des Leuchtstoffs unter Betriebsbedingungen (am Prior i- tätstag etwa 100° C, heute sogar bis zum Doppelten), geringe thermische Ve r- schi ebung des Emissionsmaximums zur Vermeidung von Farbveränderungen bei unterschiedlichen Betriebsbedingungen, kurze Emissionsdauer zur Verme i- dung von Sättigungseffekten bei Hochleistungsanregung sowie auf chemische Stabilität, etwa gegenüber Feuchtediffusion in das Verpacku ngsharz, zu achten gewesen sei. cc) Das Patentgericht stellt ferner fest, dass für eine blaue Diode im blauen Emissionsspektrum (etwa 430 nm) anregbarer Leuchtstoff benötigt wu r- de, während die Quecksilberlichtemission nur zu ca. 5 % im s ichtbaren, im W e- sentlichen aber im UV - Bereich erfolgt. Dabei wird der Großteil der UV - Strahlung bei 254 nm und ein kleiner Teil bei 185 nm emittiert, weswegen die verwend e- ten Leuchtstoffe auf eine Anregungswellen länge von 254 nm optimiert sind . dd) Dies e Überlegungen führen den Fachmann jedoch nicht ohne e r- finderisches Zutun zu der Anwendung des in D17 oder D 3 genannten Leuch t- stoffs. Es mag zutref fen, dass sich aus den Feststellungen des Patentgerichts nicht der Schluss ziehen lässt, der Fachmann werde a uf der Suche nach im Blauen anregbaren Leuchtstoffen für LED keine Leuchtstoffe für Leuchtstoffrö h- ren berücksichtigen, da Leuchtstoffröhren und weiße LED auf das gleiche Wir k- prinzip der Lichtkonver sion und Farbmischung zurückgrei fen und die in Leuch t- stoffr öhren verwendeten Leuchtstoffe hinsichtlich ihrer maßgeblichen Eige n- schaften gut erforscht und dokumentiert waren . Dass der Fachmann Anlass hatte, Leuchtstoffe für Leuchtstoffröhren zu berücksichtigen und dass dies fachüblichem Vorgehen entsprochen haben m ag, rechtfertigt jedoch noch nicht 43 44 - 21 - die Schlussfolgerung, ein bestimmter dieser Leuchtstoffe habe zur Bereitste l- lung einer weißes Licht abstrahlenden Vorrichtung auf LED - Basis nahegelegen. Denn allein die Bekanntheit eines Stoffs und seiner Eigenschaften re ichen nicht aus, um seine Verwendung in einem dem ursprünglichen Einsatzgebiet ve r- wandten Bereich nahezulegen. Maßgeblich ist, ob der Fachmann aus dem Stand der Technik eine Anregung erhalten hat, dort beschriebene Maßnahmen aufzugreifen und sie auf einen bekannten Stoff, oder, wie hier, in einer bekan n- ten Vorrichtung anzuwenden. Dabei kann von Bedeutung sein, ob sich aus di e- sen Maßnahmen eine angemessene Erfolgserwartung für die Lösung des sich stellenden technischen Problems ergab (BGH, Urteil vom 10. Sep tember 2009 Xa ZR 130/07, GRUR 2010, 123 Rn. 38 ff. - Escitalopram; Urteil vom 15. Mai 2012 - X ZR 98/09, GRUR 2012, 803 Rn. 46 - Calcipotriol - Monohydrat mwN). ee) Diese Vorgaben sind im Streitfall nicht erfüllt. Insbesondere kann nicht angenommen wer den , dass wegen der bekannten Eigenschaften der Leuchtstoffe für Leuchtstoffröhren die Eignung eines bestimmten dieser Stoffe " durch einfache Versuche " bzw. durch den " Vergleich der dokumentierten E i- genschaften der Leuchtstoffe " herauszufinden gewesen sei . Denn die dok u- me n tierten Eigenschaften der Leuchtstoffe konnten über die Erfüllung der LED - spezifischen Anforderungen nicht oder allenfalls begrenzt Auskunft geben, und die Versuche mussten das Langzeitverhalten der LED - Leuchtstoffkombination erfassen und waren damit vielleicht einfach, aber jedenfalls nicht unaufwendig. ff) Es kommt hinzu, dass die D2 aus den zu aa dargelegten Grü n- den nicht die Annahme rechtfertig t , der Fachmann sei auf den Ansatz festg e- legt gewesen, weißes Licht mittels einer blaue n Diode und einem das blaue Licht teilweise in gelbes konvertierenden Leuchtstoff zu erhalten . Dazu vermi t- telt die D2 zu wenig belastbare Erkenntnisse darüber, ob überhaupt ohne weit e- res ein Leuchtstoff auffindbar sein würde, mit dem eine solche Lichtkonve rsion und Farbmischung zuverlässig und langzeitstabil realisiert werden konnte. 45 46 - 22 - gg) Angesichts dessen liegen für eine Anregung, Z er - aktiviertes Yttr i- um - Aluminium - Granat als Leuchtstoff zu verwenden, um mittels einer Galliu m- n itrid - LED eine weißes Licht a usstrahlende Vorrichtung bereitzustellen, nicht genügend Anhaltspunkte vor. (1) De r Fachmann mag, wie der Parteigutachter der Klägerin, Prof. Dr. N . , in seinem Gutachten ( Anlage E7, S. 11, 3. bis 6. Ab - s atz) ausführt , der D2 entnehmen kö nnen , dass eine Galliumnitrid - LED mit e i- ner Haupt emission bei 430 nm , wie sie in der Entgegenhaltung beschrieben ist, geeignet sein könnte, eine effiziente Farbkonversion mit einem Leuchtstoff zu erreichen, der im kurzwelligeren sichtbaren Bereich absorbi ert und im länge r- welligen sichtbaren Bereich emittiert . Dem Fachmann mag auch klar gewesen sein, dass zur Erzeugung einer hohen Lichtausbeute eine additive Farbm i- schung grundsätzlich günstiger als eine subtraktive Farbmischung erscheinen musste, und er kon nte infolgedessen aufgrund seiner Kenntnis der Farbmetrik die Möglichkeiten der Weißlichterzeugung durch additive Kombination von Komplementärfarben erwägen . Daraus ergibt sich jedoch weder ein notwend i- ger Fokus auf die D2 als Ausgangspunkt noch ein Hinwei s auf Yttrium - Aluminium - Granat als Leuchtstoff für eine Galliumnitrid - LED. (2) Dass Yttrium - Aluminium - Granat in den Entgegenhaltungen D17 und D3 verwendet wird, ist a ngesichts der unterschiedlichen Anforderungen der verschiedenen Anwendungen von Leuchts toffen nicht ausreichend, um zu einer dieser Entgegenhaltungen eine Verbindung herzustellen . (a) Wie die Beklagte unter Bezugnahme auf die Ausführungen ihres Parteigutachters M e . ( B23 S. 3 f. [Ü B23a S. 3 bis 5 ] ) dargelegt hat, erfolgt in Bildr öhren die (intermittierende, nicht dauerhafte) Anregung des Leuchtstoffs durch hochenergetische Elektronenstrahlen, die Betriebste mperatur liegt in der Nähe der R aumtemperatur (
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