BUNDESGERICHTSHOF HINWEISBESCHLUSS XII ZR 97/04 vom 15. November 2006 in Sachen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. November 2006 durch den Richter Sprick, die Richterin Weber-Monecke, den Richter Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. V351zina und den Richter Dose beschlossen: Der Senat erw344gt, wegen des Verbindungsverbots des 247 640 c ZPO den Haupt- und den Hilfsantrag der Klage vor dem Verhand-lungstermin am 6. Dezember 2006 durch Beschluss nach 247 145 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu trennen. Auf Bedenken gegen die Zul344ssigkeit des Hilfsantrags wird hinge-wiesen. Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 29. November 2006. Gr374nde: I. Der Kl344ger hatte mit Jugendamtsurkunde vom 16. Januar 1984 aner-kannt, Vater des am 12. September 1983 geborenen Beklagten zu 2 zu sein. Mit dessen Mutter, der Beklagten zu 1, war er zu keinem Zeitpunkt verheiratet. 1 Inzwischen bezweifelt der Kl344ger seine biologische Vaterschaft und be-gehrt mit seiner Klage in erster Linie, die Beklagten entsprechend einer von ih-nen inzwischen widerrufenen Einverst344ndniserkl344rung zur Mitwirkung an einer 2 - 3 - Abstammungsbegutachtung zu verurteilen. Hilfsweise begehrt er festzustellen, dass er nicht der Vater des Beklagten zu 2 sei. 3 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2004, 1987 ver366ffentlicht ist, hat die Berufung des Kl344gers zur374ckgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision des Kl344gers, mit der er sein Begehren weiterverfolgt. II. Die Prozesstrennung ist wegen des Verbindungsverbots des 247 640c Abs. 1 Satz 1 ZPO zwingend erforderlich. Sie kann und muss, wenn dies in den Vorinstanzen vers344umt wurde, auch noch im Revisionsverfahren erfolgen. Dies kann ohne vorherige m374ndliche Verhandlung durch Beschluss geschehen. Zu-vor ist den Parteien jedoch rechtliches Geh366r zu gew344hren (vgl. OLG M374nchen NJW 1984, 2227, 2228; Musielak/Stadler ZPO 4. Aufl. 247 145 Rdn. 5). 4 Im Einzelnen: 5 1. Der Hilfsantrag ist Gegenstand einer Vaterschaftsanfechtungsklage gem344337 247 640 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. Z366ller/Philippi ZPO 25. Aufl. 247 640 Rdn. 24) und somit einer Kindschaftssache im Sinne des 247 640 ZPO. Nach 247 640c Abs. 1 Satz 1 ZPO kann mit einer solchen Statusklage eine Klage anderer Art nicht verbunden werden. Als einzige Ausnahme sieht das Gesetz eine Verbindung mit einer Klage auf Regelunterhalt vor (247247 640c Abs. 1 Satz 3, 653 Abs. 1 ZPO). 6 - 4 - Dies gilt auch, wenn die Klagen - wie hier - im Verh344ltnis von Haupt- und Hilfsantrag erhoben sind (vgl. Senatsbeschluss vom 8. Juli 1981 - IVb ARZ 532/81 - FamRZ 1981, 1047 zum Zusammentreffen einer Familiensache mit einer Nichtfamiliensache). 7 8 2. Die Klage auf Mitwirkung an einer Vaterschaftsbegutachtung ist eine Klage anderer Art im Sinne des 247 640c Abs. 1 Satz 1 ZPO. a) Sie ist insbesondere keine Klage im Sinne des 247 640 ZPO, wie sich aus der zweifelsfreien Definition (Senatsbeschluss vom 19. Oktober 1983 - IVb ARZ 35/83 - FamRZ 1984, 36) und der abschlie337enden Aufz344hlung der Verfahrensgegenst344nde in 247 640 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO ergibt. Dies gilt insbe-sondere, soweit sich die Klage hier auch gegen die Beklagte zu 1 richtet. Denn die Mutter des Kindes kann im Vaterschaftsanfechtungsverfahren nicht Beklag-te, sondern allenfalls Streithelferin des Kl344gers oder des beklagten Kindes sein (247 640e Abs. 1 Satz 2 ZPO). 9 Die Klage auf Mitwirkung an einer Vaterschaftsbegutachtung kann auch nicht als Annex einer Kindschaftssache oder als ihr vorgeschaltetes Verfahren angesehen werden. Es mag zwar zutreffen, dass s344mtliche im vorliegenden Rechtsstreit vom Kl344ger erhobenen Anspr374che sich im wesentlichen auf einen und denselben Sachverhalt st374tzen und dass infolge dessen prozesswirtschaft-liche Gr374nde f374r ihre gemeinsame Behandlung in einem Verfahren sprechen k366nnten. Auch dann verbietet es sich aber, 374ber Anspr374che, die (de lege lata) kraft ausdr374cklicher Vorschrift nicht im Statusverfahren erhoben werden d374rfen, zugleich mit einer Statusklage in einem und demselben Verfahren zu verhan-deln und zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1954 - IV ZR 147/53 - [unver366ffentlicht] Umdruck S. 6: Verbot der Verbindung der Anfechtung einer 10 - 5 - anerkannten Vaterschaft mit einer Klage auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung der Anerkenntnisurkunde). 11 b) Insoweit kommt es nicht mehr darauf an, dass eine Verbindung der beiden Klagen - abgesehen von dem speziellen Verbindungsverbot des 247 640c Abs. 1 ZPO - auch schon deshalb unzul344ssig ist, weil sie gegen das allgemeine Verbot der Verbindung einer Familiensache mit einer Nichtfamiliensache ver-st366337t (vgl. BGH, Beschluss vom 8. November 1978 - IV ARZ 73/78 - FamRZ 1979, 215). Der Hauptantrag ist jedenfalls auch nicht Gegenstand einer ande- ren Familiensache als einer Kindschaftssache im Sinne des 247 23b Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 11, 13 bis 15 GVG (vgl. Z366ller/Philippi aaO 247 640 Rdn. 1; LG Berlin FamRZ 1978, 835, 836 unter Hinweis auf KG, Beschluss vom 1. Februar 1978 - 18 U 6/78 -, unver366ffentlicht). Soweit er sich auch gegen die Beklagte zu 1 richtet, fehlt es bereits an der Voraussetzung, dass eine Partei zum Personen-kreis der Ehegatten oder Verwandten der anderen Partei geh366ren oder zumin-dest deren Rechtsnachfolger oder Mitschuldner sein muss (vgl. Z366ller/Philippi aaO 247 621 Rdn. 41). Im 374brigen geh366rt ein Anspruch, der - wie hier - auf eine rein vertragliche Grundlage gest374tzt wird, nicht zu den Familiensachen (vgl. Z366l-ler/Philippi aaO 247 621 Rdn. 46). Ob ein Rechtsstreit Familiensache ist, richtet sich nach der Begr374ndung des geltend gemachten Anspruchs (Senatsbe-schluss vom 9. Juli 1989 - IVb ARZ 527/80 - FamRZ 1980, 988). Auch f374r die Frage der Zul344ssigkeit der hier zum Oberlandesgericht ein-gelegten Berufung ist diese Frage ohne Belang. Zwar w344re f374r den Hauptantrag die allgemeine Zivilabteilung des Amtsgerichts zust344ndig gewesen, gegen de-ren Entscheidung dann Berufung zum Landgericht h344tte eingelegt werden m374s-sen. Da hier aber das Familiengericht entschieden hat, ergibt sich die Rechts-mittelzust344ndigkeit des Oberlandesgerichts aus 247 119 Abs. 1 Nr. 1 a GVG (for-melle Ankn374pfung). Zur Entscheidung 374ber das Rechtsmittel war folglich auch 12 - 6 - der Familiensenat des Oberlandesgerichts berufen (vgl. Musielak/Wittscher aaO 247 119 GVG Rdn. 9 f.). 13 3. Darin, dass die Vorinstanzen gegen 247 640c ZPO versto337en und die Verfahren nicht von Amts wegen nach 247 145 ZPO getrennt, sondern 374ber die Anfechtungsklage und 374ber die Klage auf Mitwirkung an einer Vaterschaftsbe-gutachtung einheitlich verhandelt und entschieden haben, liegt ein wesentlicher Verfahrensmangel (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 1974 - IV ZR 68/73 - FamRZ 1974, 249, 250). Wie allerdings in der Rechtsmittelinstanz zu verfahren ist, wenn ver-schiedenartige Klagen unzul344ssigerweise verbunden waren und dar374ber ein-heitlich entschieden wurde, ist im Gesetz nicht ausdr374cklich geregelt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1954 aaO). 14 a) Eine Prozesstrennung nach 247 145 ZPO ist jedenfalls in jedem Stadium des Verfahrens m366glich (vgl. Stein/Jonas/Leipold 22. Aufl. 247 145 Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/Hartmann 64. Aufl. 247 145 Rdn. 4), mithin auch noch in der Revisionsinstanz. Dass sie jedenfalls auch noch in zweiter Instanz erfolgen kann, hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden (Beschluss vom 20. De-zember 1978 - IV ARZ 74/78 - NJW 1979, 78 ff.) und dies damit begr374ndet, 247 145 ZPO geh366re zu den allgemeinen Verfahrensvorschriften und gelte in glei-cher Weise f374r die erste wie f374r die zweite Instanz. Danach obliege die Anord-nung der Trennung dem "Gericht"; das sei das jeweilige Prozessgericht. Nichts anderes gilt f374r die Revisionsinstanz, da die Vorschriften des ersten Buches der Zivilprozessordnung - und somit auch 247 145 ZPO - unmittelbar auch f374r das Re-visionsverfahren gelten (vgl. Musielak/Ball ZPO aaO 247 555 Rdn. 1). 15 b) Das Reichsgericht hatte schon sehr fr374h (RGZ 5, 165, 167) den Grundsatz best344tigt, dass Klagen, die nicht in derselben Prozessart zul344ssig 16 - 7 - sind, nicht in demselben Prozesse verhandelt werden d374rfen und dies von Amts wegen zu beachten ist. Gleichwohl hat es in einem einheitlichen Revisionsver-fahren das Berufungsurteil insoweit abge344ndert, als es auf die Berufung des Beklagten die verm366gensrechtliche Klage als in diesem Verfahren (Ehesache) unzul344ssig zur374ckwies, im 374brigen aber das Berufungsurteil best344tigte. 17 c) Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 24. Mai 1954 aaO S. 7) hat dies f374r bedenklich gehalten, weil mit gleichem Recht statt der verm366gensrechtlichen Klage auch die Statusklage als unzul344ssig h344tte abgewiesen werden k366nnen. Statt dessen hat er grunds344tzlich eine Prozesstrennung nach 247 145 ZPO f374r geboten erachtet; dies jedenfalls f374r den Fall, dass die beiden verschiedenarti-gen Anspr374che gleichrangig nebeneinander erhoben sind. Eine solche Prozess-trennung hat er aber in dem damaligen Revisionsverfahren weder selbst vorge-nommen, noch hat er das Berufungsurteil aufgehoben, die Sache an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen und diesem die Prozesstrennung 374berlassen. An der zuletzt genannten L366sung sah er sich gehindert, weil die Statusklage in dem von ihm zu beurteilenden Fall erst in zweiter Instanz erhoben worden sei, so dass der Charakter des Rechtsstreits im ersten Rechtszug eindeutig als ordent-liches Verfahren bestimmt gewesen sei. Mit R374cksicht darauf hat er die Status-klage ab344ndernd als unzul344ssig abgewiesen. c) Daran hat der nunmehr f374r Familiensachen zust344ndige Senat indes nicht festgehalten. Jedenfalls im Falle einer Berufung, mit der ein Verbundurteil 374ber prozessordnungswidrig verbundene verschiedenartige Klagen bzw. Antr344-ge insgesamt angefochten wird, hat er eine Prozesstrennung f374r erforderlich gehalten und eine Abweisung des nicht in den Verbund geh366renden Antrags als unzul344ssig f374r nicht gerechtfertigt gehalten (Senatsurteil vom 19. M344rz 1997 - XII ZR 277/95 - FamRZ 1997, 811, 812; vgl. auch OLG Hamm FamRZ 1994, 773). 18 - 8 - e) Allerdings wird die Auffassung vertreten, eine Trennung in letzter In-stanz sei nicht erforderlich, wenn diese 374ber die getrennten Prozesse dennoch zugleich zu entscheiden h344tte (Wieczorek ZPO 2. Aufl. 247 260 Anm. C IV c 1). Dem vermag der Senat sich nicht anzuschlie337en. F374r eine Prozesstrennung auch in einem solchen Fall spricht bereits, dass hier andernfalls ungekl344rt blie-be, ob 374ber die Revision in 366ffentlicher oder nicht366ffentlicher Sitzung zu verhan-deln w344re, oder etwa zun344chst 374ber den Hauptantrag 366ffentlich und sodann 374-ber den Hilfsantrag nicht366ffentlich. Welche Bedeutung dieser Frage zukommt, ist bereits daraus ersichtlich, dass ein Versto337 im Berufungsverfahren einen absoluten Revisionsgrund darstellen w374rde, 247 547 Nr. 6 ZPO. 19 Insoweit ist allerdings darauf hinzuweisen, dass hier dahingestellt bleiben kann, ob das Berufungsgericht im vorliegenden Fall einen solchen Versto337 be-gangen hat, indem es 374ber die Sache insgesamt in 366ffentlicher Sitzung verhan-delt hat. Selbst wenn dies der Fall ist, ist das angefochtene Urteil nicht wegen Vorliegens eines absoluten Revisionsgrundes aufzuheben. Denn einen solchen nicht der Amtspr374fung unterliegenden Verfahrensmangel darf das Revisionsge-richt nur ber374cksichtigen, wenn er nach den 247247 551 und 554 Abs. 3 ZPO ger374gt worden ist, 247 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO (vgl. Z366ller/Gummer aaO 25. Aufl. 247 547 Rdn. 9). Daran fehlt es hier. 20 4. Ob eine Prozesstrennung aber auch dann vorzunehmen ist, wenn An-spr374che verschiedener Prozessarten in einem Eventualverh344ltnis geltend ge-macht werden, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. 21 Zum Teil wird die Auffassung vertreten, ein nur hilfsweise erhobener An-spruch sei bei unzul344ssiger Verbindung, sobald 374ber ihn zu entscheiden ist, als unzul344ssig abzuweisen (Wieczorek aaO 247 260 Anm. C IV c; Rosenberg/ Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht 16. Aufl. 247 96 Rdn. 17). Dies jedenfalls 22 - 9 - dann, wenn er sich durch Prozesstrennung verselbst344ndigt habe, weil er nach wie vor unter der Bedingung der Abweisung des Hauptantrags (in dem nunmehr anderen Verfahren) stehe, ein bedingter selbst344ndiger Antrag aber unzul344ssig sei. Allerdings k366nne die Abweisung - etwa auf richterlichen Hinweis - durch Fallenlassen der Bedingung vermieden werden (so Stein/Jonas/Schumann aaO 21. Aufl. 247 260 Rdn. 53). Demgegen374ber wird f374r den Fall prozesswidriger Verbindung einer Fami-liensache und einer Nichtfamiliensache die Auffassung vertreten, eine Abtren-nung komme nur in Betracht, wenn 374ber jeden abgetrennten Anspruch auch einzeln entschieden werden k366nne. Soweit dies nicht zutreffe und eine einheitli-che Entscheidung geboten sei, komme eine Prozesstrennung nicht in Betracht. Das sei beispielsweise dann der Fall, wenn die Klagen oder Antr344ge in einem Eventualverh344ltnis st374nden, denn dann habe keiner dieser Anspr374che ein v366llig selbst344ndiges prozessuales Schicksal. 334ber den Hilfsantrag d374rfe das Rechts-mittelgericht erst entscheiden, wenn der Kl344ger mit seinem Hauptantrag nicht durchdringe, und hinsichtlich des Hauptantrages d374rfe es das Rechtsmittel nicht (etwa durch Teilurteil) zur374ckweisen, bevor es nicht 374ber den hilfsweise geltend gemachten Anspruch entschieden habe (vgl. BGH, Beschluss vom 8. No-vember 1978 aaO S. 216 unter Hinweis auf BGHZ 22, 272, 276 f.; a.A. - Zul344ssigkeit eines den Hauptantrag abweisenden Teilurteils - BGH, Urteil vom 1. April 1971 - VII ZR 297/69 - JR 1971, 331 f. m. zust. Anm. B344hr aaO 332 f.). 23 Der Senat erw344gt sich der von Stein/Jonas/Schumann aaO 21. Aufl. 247 260 Rdn. 53 vertretenen Auffassung anzuschlie337en. Denn die in BGHZ 22, 272, 276 f. aufgestellten Grunds344tze, die (innerhalb derselben Verfahrensart) eine einheitliche Entscheidung gebieten, gelten gerade nicht, wenn ein gesetzli-ches Verbindungsverbot eine einheitliche Verhandlung und Entscheidung un-tersagt. Letztere kann der Kl344ger auch nicht dadurch erzwingen, dass er seine 24 - 10 - verschiedenartigen Klagen unzul344ssigerweise in ein Eventualverh344ltnis stellt. Die in einem solchen Fall gebotene Prozesstrennung nach 247 145 ZPO stellt dann lediglich den Zustand wieder her, der bei ordnungsgem344337er Klageerhe-bung in getrennten Prozessen von Anfang an bestanden h344tte. Auch dann h344tte n344mlich keiner der in diesen Prozessen gesondert verfolgten Anspr374che unter einer Bedingung (Ausgang eines anderen Verfahrens) geltend gemacht werden k366nnen; eine solche bedingt erhobene Klage ist unzul344ssig (vgl. Rosen-berg/Schwab/Gottwald aaO 247 96 Rdn. 22; M374nchKomm-ZPO/L374ke 2. Aufl. 247 260 Rdn. 13; OLG Frankfurt FamRZ 1978, 432, 433). Insoweit ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die von Stein/Jonas/-Schumann (aaO 21. Aufl. 247 260 Rdn. 53) aufgezeigte M366glichkeit, einer Abwei-sung als unzul344ssig durch Fallenlassen der Bedingung zu entgehen, in der Re-visionsinstanz nicht mehr besteht. In der Revisionsinstanz kann ein Hilfsantrag nicht zum Hauptantrag erhoben werden, weil darin eine Klage344nderung liegt, die in der Revision nicht statthaft ist (BGHZ 28, 136, 137; BFHE 137, 478). 25 5. Die Prozesstrennung kann ohne vorherige m374ndliche Verhandlung durch Beschluss ausgesprochen werden (vgl. Stein/Jonas/Leipold aaO 22. Aufl. 247 145 Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/Hartmann aaO 247 145 Rdn. 5; Musielak/ Stadler aaO 247 145 Rdn. 5). Der gegenteiligen Auffassung (Z366ller/Greger aaO 26 - 11 - 247 145 Rdn. 6; Thomas/Putzo ZPO 27. Aufl. 247 145 Rdn. 3) ist nach der Einf374-gung des 247 128 Abs. 4 ZPO durch das Zivilprozessreformgesetz 2001 nicht mehr zu folgen. Sprick Weber-Monecke Wagenitz V351zina Dose Vorinstanzen: AG K366ln, Entscheidung vom 28.10.2003 - 307 F 177/03 - OLG K366ln, Entscheidung vom 06.05.2004 - 14 UF 235/03 -
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