BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 97/05 Verk374ndet am: 8. Januar 2008 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 269 Fehlen anderweitige Absprachen der Parteien, ist im Zweifel die Nachbesserung dort zu erbringen, wo das nachzubessernde Werk sich vertragsgem344337 befindet. BGH, Urt. v. 8. Januar 2008 - X ZR 97/05 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 8. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Keukenschrijver, Prof. Dr. Meier-Beck und Gr366ning f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das am 9. Juni 2005 verk374ndete Urteil des 11. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlan-desgerichts in Schleswig aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger nimmt die Beklagte wegen M344ngeln an seiner Yacht in An-spruch. Diese Yacht erwarb der Kl344ger von der Beklagten gem344337 schriftlichen Vereinbarungen vom 19. Dezember 2000 und 18. Januar 2001 im Austausch 1 - 3 - gegen eine andere Yacht, die er ebenfalls von der Beklagten erworben hatte und die mit erheblichen M344ngeln behaftet gewesen war. Der Kl344ger machte in der Folgezeit wiederum M344ngel geltend, die die Beklagte zum Teil anerkannte und deren Beseitigung an ihrem Sitz sie zusagte. Der Kl344ger beansprucht mit seiner Klage Kostenvorschuss f374r die Beseitigung der seiner Meinung nach noch vorliegenden M344ngel, die Erstattung von Kosten f374r M344ngelbeseitigungsarbeiten, die er durch Dritte hat vornehmen lassen, so-wie Schadensersatz f374r Transportkosten, die infolge eines Verlangens der Be-klagten nach einem aufw344ndigeren Transport zus344tzlich und nach Meinung des Kl344gers unn366tig angefallen sind. 2 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, soweit der Kl344ger sie nicht teilweise zur374ckgenommen hatte, und die Beklagte zur Zahlung von 25.607,-- 200 verurteilt. Das Berufungsgericht hat diese Entscheidung abge344ndert und dem Kl344ger lediglich den Schadensersatzanspruch wegen unn366tiger Transportkosten zuerkannt, deswegen die Beklagte zur Zahlung von 5.378,79 200 verurteilt und die Klage im 334brigen als zur Zeit unbegr374ndet abgewiesen. 3 Mit seiner Revision strebt der Kl344ger die Wiederherstellung der erstin-stanzlichen Entscheidung an. 4 Die Beklagte tritt dem entgegen. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: Die vom Senat zugelassene Revision f374hrt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zur374ckverweisung des Rechtsstreits zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungs-gericht. 6 Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung wie folgt begr374ndet: 7 Die Beklagte habe sich mit der M344ngelbeseitigung nicht in Verzug befun-den, wie dies f374r die geltend gemachten Vorschuss- und Ersatzanspr374che er-forderlich sei; Anspr374che aus 247 633 Abs. 3 BGB a.F. k344men daher nicht in Be-tracht. Die Beklagte habe die allerdings bislang unterbliebene M344ngelbeseiti-gung nicht zu vertreten. Sie sei zur M344ngelbeseitigung nur am Ort ihres Sitzes in L. verpflichtet gewesen, so dass es Sache des Kl344gers gewesen sei, zur Begr374ndung eines Leistungsverzuges der Beklagten die Yacht dorthin zu brin-gen. Er h344tte allerdings die dadurch verursachten Transportkosten von der Be-klagten ersetzt verlangen k366nnen. 8 Die Behauptung des Kl344gers, er habe, vertreten durch seine Ehefrau, mit der Beklagten, diese vertreten durch den Zeugen M. , am 24. August 2001 vereinbart, dass die M344ngel in D. , wo sich die Yacht befunden habe, und, soweit dort die M344ngelbeseitigung nicht m366glich gewesen sei, auf der R. beseitigt werden sollten, sei nicht bewiesen. Die erstinstanzlich ver- nommenen Zeugen L. h344tten lediglich bekundet, dass beim Hafenmeister in D. ein Schl374ssel f374r die Yacht hinterlegt worden sei, den die Beklagte habe benutzen k366nnen und auch benutzt habe. Daraus folge aber noch nicht, 9 - 5 - dass die Parteien eine Vereinbarung getroffen h344tten, dass der Nachbesse-rungsort D. habe sein sollen. Dies ergebe sich auch nicht aus dem vom Kl344ger in Bezug genommenen Schreiben des Zeugen M. . Zwar sei die- sem Schreiben zu entnehmen, dass die Beklagte zun344chst bereit gewesen sei, bestimmte M344ngelbeseitigungsarbeiten in D. in Angriff zu nehmen. Dies rechtfertige aber nicht den Schluss, dass man sich verbindlich darauf verst344n-digt habe, dass die Nachbesserungsarbeiten in D. h344tten durchgef374hrt wer- den sollen. Eine solche Vereinbarung ergebe sich auch nicht aus den Umst344n-den, insbesondere nicht daraus, dass die Beklagte in L. keine Werft unter- halte. Schlie337lich trage das Argument des Kl344gers nicht, f374r ihn sei es unzu-mutbar gewesen, die Yacht nach L. zu bringen. Die Entfernung zwischen D. und L. sei nicht so gro337, dass allein daraus auf einen anderen Erf374l- lungsort geschlossen werden k366nne. Dies h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 10 F374r die Frage, wo die Beklagte ihre Nachbesserungsarbeiten durchzu-f374hren hatte, sind, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, in erster Linie die Absprachen der Parteien sowie die Umst344nde des Falls ma337-geblich (247 269 BGB a.F.). 11 Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch bereits die Annahme, die Nicht-erweislichkeit der von dem Kl344ger behaupteten Absprache, nach der die M344n-gelbeseitigungsarbeiten am Liegeplatz der Yacht h344tten stattfinden sollen, gehe zu seinen Lasten. 12 Fehlen anderweitige Absprachen der Parteien, ist im Zweifel die Nach-besserung dort zu erbringen, wo das nachzubessernde Werk sich vertragsge- 13 - 6 - m344337 befindet. Das war bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Moderni-sierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) anerkannt (vgl. BGB RGRK/Glanzmann, 12. Aufl., 247 633 Rdn. 17; Staudinger/Peters, BGB, 12. Aufl., 247 631 Rdn. 45). Mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes hat sich hieran nichts ge344ndert (vgl. Staudinger/Peters, Neubearb. 2003, 247 631 Rdn. 45; M374nchKomm./Kr374ger, 4. Aufl., 247 269 Rdn. 45; Palandt/Heinrichs, 67. Aufl., 247 269 Rdn. 15; ebenso f374r den kaufrechtlichen Anspruch Jauernig-Berger, 11. Aufl., 247 439 BGB Rdn. 7; Erman-Grunewald, 11. Aufl., 247 439 Rdn. 3; M374nchKomm.BGB/Westermann, 4. Aufl., 247 439 Rdn. 7; Staudinger/Matusche-Beckmann, Aufl. 2004, 247 439 Rdn. 9). Dass der Unternehmer nach altem wie nach neuem Recht die Kosten der Nachbesserung einschlie337lich der Transport-kosten zu tragen hat (247 633 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F., 247 635 Abs. 2 BGB), ist in-soweit unerheblich. Aus dieser Regelung ergibt sich nicht mehr als die Ver-pflichtung des Unternehmers, etwa erforderliche Transportkosten zu 374berneh-men. Auf diese Kostentragungspflicht l344sst sich die vom Berufungsgericht ge-zogene 334berlegung, die gesetzliche Regelung gehe nicht davon aus, dass der Unternehmer die Sache beim Besteller abzuholen habe, nicht st374tzen. Die Vor-schrift stellt lediglich klar, dass dem Erwerber im Fall der M344ngelbeseitigung keine weiteren "Aufwendungen" entstehen sollen; Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten fallen vielmehr allein dem Verk344ufer zur Last. Mit dieser Lastenverteilung und Interessenwertung w344re es nicht zu vereinbaren, wenn der Erwerber des Kaufgegenstandes diesen an den Sitz des Lieferanten verbringen m374sste, was dem Abnehmer insbesondere bei gr366337eren Gegen-st344nden vielfach nicht oder nur schwer m366glich sein wird. Nach der dem Gesetz zugrunde liegenden Wertung ist vor diesem Hintergrund als Erf374llungsort der Gew344hrleistung (247 269 BGB) nach altem wie nach neuem Recht der Ort anzu-sehen, an dem sich die Sache zum Zeitpunkt der Gew344hrleistung bestim-mungsgem344337 befindet (so auch f374r den kaufrechtlichen Nacherf374llungsan- - 7 - spruch, OLG M374nchen NJW 2006, 449), hier also am Liegeplatz der Yacht. Es war daher ggfs. Sache der Beklagten, eine abweichende Vereinbarung darzule-gen und zu beweisen; deren Nichterweislichkeit ginge mithin allein zu ihren Las-ten. Dar374ber hinaus kann die Entscheidung des Berufungsgerichts auch des-halb keinen Bestand haben, weil seine W374rdigung, der Kl344ger habe die von ihm behauptete Absprache nicht bewiesen, dass die Arbeiten am Liegeplatz der Yacht h344tten ausgef374hrt werden sollen, auf Verfahrensfehlern beruht. Bei dieser W374rdigung hat sich das Berufungsgericht auf die Bekundungen der Zeugen vor dem Landgericht gest374tzt, die die vom Kl344ger behauptete Vereinbarung nicht best344tigt h344tten. Die Zeugen sind jedoch in erster Instanz in diesem Zusam-menhang nur zu der Frage vernommen worden, ob eine Hinterlegung der Schl374ssel f374r die Yacht beim Hafenmeister in D. vereinbart worden sei, um der Beklagten den jederzeitigen Zugang zu der Yacht zu er366ffnen. Nur dies war insoweit Gegenstand des Beweisbeschlusses. Eine Beweisaufnahme zu einer Vereinbarung 374ber den Ort der Nachbesserung ist weder dort noch sp344ter im Zusammenhang mit der Vernehmung der Zeugen selbst angeordnet worden; sie war auch sonst nicht Gegenstand der Beweisaufnahme. Sind die Zeugen aber nicht zur Frage der Vereinbarung eines Leistungsorts befragt worden, konnte das Berufungsgericht aus der mangelnden Erw344hnung oder Best344tigung einer solchen Absprache durch die Zeugen nicht herleiten, der Kl344ger habe die-se nicht bewiesen. Dazu h344tte es einer auf diesen Gegenstand gerichteten Be-fragung der Zeugen aufgrund einer entsprechenden Beweisanordnung bedurft. 14 Dar374ber hinaus h344tte das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung auch nicht von der Vernehmung des Zeugen K. ab- sehen d374rfen. Dieser Beweisantritt war insbesondere nicht versp344tet. Nachdem 15 - 8 - das Landgericht die Frage der Vereinbarung eines Leistungsorts f374r nicht ent-scheidungserheblich gehalten hatte, war der Kl344ger nicht gehindert, diesen Zeugen in zweiter Instanz f374r eine solche Absprache zu benennen. Da die Fra-ge erst in der Berufungsinstanz entscheidungserheblich geworden ist, h344tte das Berufungsgericht diesen Zeugen noch vernehmen m374ssen (247 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Melullis Scharen Keukenschrijver Meier-Beck Gr366ning Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 30.03.2004 - 6 O 444/02 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 09.06.2005 - 11 U 74/04 -
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