BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL UND URTEIL IX ZR 98/04 Verk374ndet am: 9. Februar 2006 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die Richter Dr. Ganter, Cierniak, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. April 2004 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Das Urteil ist gegen den Beklagten zu 2 vorl344ufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der A. GmbH ; der Beklagte zu 2 war gesch344ftsf374hrender Gesell-schafter der Schuldnerin. Die Schuldnerin kaufte im September und Oktober 1999 von der Beklagten zu 1 Jungbullen und akzeptierte im Gegenzug zwei Wechsel 374ber 85.026,90 DM und 41.807,80 DM, die am 24. bzw. 28. M344rz 2000 f344llig wurden. F374r die Wechselforderung 374ber 41.807,80 DM 374bernahm der Be- 1 - 3 - klagte zu 2 eine Wechselb374rgschaft. Er l366ste zwei aus einem Verkaufsgesch344ft stammende Verrechnungsschecks auf dem Konto einer L. GmbH ein, die wie-derum den Gegenwert der Wechselforderungen an die Beklagte zu 1 zahlte. Der Kl344ger macht gegen die Beklagten Anspr374che aus Insolvenzanfech-tung und - gegen den Beklagten zu 2 - auch aus dem Gesichtspunkt einer ei-genkapitalersetzenden Gesellschafterleistung geltend. Das Insolvenzverfahren war mit Beschluss des Amtsgerichts vom 31. Mai 2000 zum 1. Juni 2000 0.00 Uhr er366ffnet worden. Die Klage ist am 1. Juni 2002 bei Gericht eingereicht und am 3. Juli 2002 zugestellt worden. Die Vorinstanzen haben die Klage ab-gewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger seine Anspr374che weiter. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. 3 I. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Anfechtungsanspr374che seien ge-m344337 247 146 Abs. 1 InsO a.F. verj344hrt, weil die Klage nicht binnen zwei Jahren seit der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens erhoben worden sei. Die Frist be-rechne sich nach 247 187 Abs. 2, 247 188 Abs. 2 Fall 2 BGB, weshalb sie am 31. Mai 2002 abgelaufen sei. Das Gleiche gelte f374r Anspr374che des Kl344gers aus 247247 32a, 32b GmbHG. Auch Anspr374che des Kl344gers gem344337 247247 30, 31 GmbHG schieden aus. 4 - 4 - II. Die Verj344hrung ist gem344337 247 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. Art. 229 247 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB rechtzeitig durch die Erhebung der Klage gehemmt wor-den. 5 Die Berechnung der Frist des 247 146 Abs. 1 InsO a.F., hier auch in Ver-bindung mit 247 32b Satz 1 Halbs. 2 GmbHG, erfolgt, wie der Senat mit Urteil vom 13. Januar 2005 (IX ZR 33/04, ZIP 2005, 310 f) nach Verk374ndung des Beru-fungsurteils entschieden hat, auch in dem hier gegebenen Fall nach 247 187 Abs. 1, 247 188 Abs. 2 Fall 1 BGB. 6 Die Zustellung wirkte auf den Zeitpunkt der danach rechtzeitigen Einrei-chung der Klage am 1. Juni 2002 zur374ck (247 167 ZPO). Der Kl344ger hat den Ge-richtskostenvorschuss bereits am 7. Juni 2002 einbezahlt. Weitere vom Kl344ger verursachte Verz366gerungen sind nicht ersichtlich. Die Zustellung ist daher dem-n344chst erfolgt. 7 III. Das Berufungsurteil ist sonach aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sa-che ist auch nicht im Prozessrechtsverh344ltnis des Kl344gers zum Beklagten zu 2 teilweise entscheidungsreif (247 563 Abs. 3 ZPO). Denn das Berufungsgericht hat einen Anspruch gegen den Beklagten zu 2 nach den - neben den Vorschriften der 247247 32a, 32b GmbHG fortgeltenden (BGHZ 90, 370, 376 ff; 95, 188, 192; 8 - 5 - 123, 289, 294; BGH, Urt. v. 22. Dezember 2005 - IX ZR 190/02, z.V.b. in BGHZ) - 247247 30, 31 GmbHG in Verbindung mit den in der Rechtsprechung dazu aufgestellten Grunds344tzen nach dem bisherigen Sach- und Streitstand mit Recht verneint. Voraussetzung eines solchen Anspruchs ist zum einen, dass die Leistung bei ihrer Hergabe oder bei ihrer Aufrechterhaltung Eigenkapitalcha-rakter hat, und zum anderen, dass ihre R374ckgew344hr zu Lasten des nach 247247 30, 31 GmbHG gesch374tzten Stammkapitals geht (BGHZ 76, 326, 329). a) Zwar hat die B374rgschaft eines Gesellschafters dann eigenkapitalerset-zenden Charakter, wenn ein Gesellschafter sie zugunsten der GmbH in einem Zeitpunkt 374bernimmt oder aufrechterh344lt, in dem diese bereits ihre Kreditf344hig-keit verloren hatte und ohne die Finanzierungsleistung h344tte liquidiert werden m374ssen (BGHZ 67, 171, 182; 81, 252, 255 f; BGH, Urt. v. 25. November 1985 - II ZR 93/85, WM 1986, 447, 448). Auch sind Kreditr374ckzahlungen, die eine notleidende Gesellschaft an einen Fremdgl344ubiger geleistet hat, als Einlage-r374ckgew344hr an einen Gesellschafter zu betrachten, wenn dieser sich f374r den Kredit in einer Lage verb374rgt hat, in der ein unmittelbar von ihm gew344hrtes Dar-lehen als Kapitalersatz zu behandeln gewesen w344re (BGHZ 81, 252, 260; BGH, Urt. v. 14. M344rz 2005 - II ZR 129/03, ZIP 2005, 659, 660). Der - darlegungs- und beweisbelastete (vgl. BGH, Urt. v. 7. M344rz 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807) - Kl344ger hat aber, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausf374hrt, nicht sub-stantiiert dargelegt, dass die Schuldnerin bereits zum Zeitpunkt der 334bernahme der Wechselb374rgschaft von dritter Seite zu markt374blichen Bedingungen keinen Kredit mehr h344tte erhalten k366nnen und deshalb ohne die Leistung h344tte liqui-diert werden m374ssen (vgl. BGHZ 76, 326, 330). 9 - 6 - b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einer sp344teren Aufrechter-haltung der B374rgschaft. Zwar kann eine solche Gesellschafterleistung als Kapi-talersatz gelten, wenn der b374rgende Gesellschafter dem Unternehmen in einer Krise wirtschaftlichen Beistand leistet, die es sonst ohne Zufuhr von neuem Ei-genkapital aus eigener Kraft - in Ermangelung gen374gender Kreditaussichten - nicht mehr h344tte bew344ltigen k366nnen (BGHZ 76, 326, 330 f; 81, 252, 256 f; BGH, Urt. v. 25. November 1985, aaO). 10 Diese Voraussetzungen lassen sich aber dem Vortrag des Kl344gers nicht entnehmen: Die besicherte Wechselverbindlichkeit ist am 28. M344rz 2000 abge-l366st worden. Nach dem Vorbringen des Kl344gers ist die Schuldnerin "jedenfalls Ende M344rz 2000", also m366glicherweise nach der Kreditr374ckzahlung, zahlungs-unf344hig geworden. Bereits dies steht einer Umqualifizierung einer Gesellschaf-terb374rgschaft in Eigenkapitalersatz entgegen (vgl. BGHZ 76, 326, 334; 81, 252, 260). Zudem ergibt der kl344gerische Vortrag nicht, dass dem Beklagten zu 2 nach Eintritt der Krise noch die erforderliche 334berlegungsfrist verblieb, bevor der Er366ffnungsantrag am 29. M344rz 2000 gestellt wurde (vgl. BGH, Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 174/89, ZIP 1990, 1467, 1468; v. 18. November 1991 - II ZR 258/90, ZIP 1992, 177, 179; OLG D374sseldorf WM 1994, 1292, 1293). Auch l344sst sich dem Vortrag des Kl344gers nicht entnehmen, ob die Wech-selb374rgschaft von vornherein als Krisenfinanzierung gedacht gewesen war. Hierzu ist erforderlich, dass der Eintritt der Kreditunw374rdigkeit schon bei Abga-be der B374rgschaftserkl344rung abzusehen gewesen ist, die B374rgschaft mithin ge-rade auch f374r diesen Fall abgegeben worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 18. No-vember 1991, aaO; v. 9. M344rz 1992 - II ZR 168/91, NJW 1992, 1763, 1764; v. 28. Juni 1999 - II ZR 272/98, NJW 1999, 2809, 2810). 11 - 7 - c) Aus dem Klagevortrag geht des Weiteren nicht hervor, dass und in-wieweit die mit der R374ckzahlung verbundene R374ckgew344hr zu Lasten des ge-sch374tzten Eigenkapitals gegangen ist. 12 IV. Der Rechtsstreit ist deshalb an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO). Dieses wird nunmehr die Voraussetzungen der zu Unrecht f374r verj344hrt gehaltenen Anspr374che zu pr374fen haben. 13 Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Cierniak Lohmann Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 17.12.2002 - 1 O 259/02 - OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 23.04.2004 - 24 U 43/03 -
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