BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 98/08 Verk374ndet am: 12. Mai 2010 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO 247 323 Abs. 1, 2 und 4; FamFG 247 238 Abs. 1, 2 und 4 Eine behauptete 304nderung der im Erstprozess einem Vers344umnisurteil zugrunde ge-legten (fingierten) Verh344ltnisse erlaubt keine Ab344nderung nach 247 323 ZPO. Eine Ab-344nderung ist vielmehr nur dann und insoweit m366glich, als sich die seinerzeit gegebe-nen tats344chlichen Verh344ltnisse wesentlich ge344ndert haben. BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - XII ZR 98/08 - OLG Schleswig AG M366lln - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Mai 2010 durch die Vor-sitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke und die Richter Dose, Schilling und Dr. G374nter f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Senats f374r Familiensachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 11. Juni 2008 wird auf Kosten des Kl344gers zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um Ab344nderung eines Vers344umnisurteils 374ber dy-namischen Kindesunterhalt. 1 Der Kl344ger ist der Vater der Beklagten. Seine Ehe mit der Kindesmutter wurde nach Trennung im September 2003 im September 2006 rechtskr344ftig geschieden. Mit Vers344umnisurteil vom 7. Februar 2005 war der Kl344ger verurteilt worden, an die vier Kinder Unterhalt in H366he von jeweils 100 % des jeweiligen Regelbetrags nach der Regelbetragverordnung zu zahlen. In der Klageschrift waren die Nettoeink374nfte des Kl344gers mit monatlich 2.255 200 beziffert worden. Tats344chlich hatte sich das Nettoeinkommen des Kl344gers nach Wegfall des Ver-heiratetenzuschlags und des Splittingvorteils bereits im Jahre 2004 auf lediglich 2 - 3 - 1.834,82 200 monatlich belaufen. Mit Beginn des Jahres 2005 war auch der Orts-zuschlag f374r die Kinder in H366he von monatlich 355,12 200 brutto entfallen. Das durchschnittliche Nettoeinkommen hatte sodann im Jahre 2005 monatlich 1.523,77 200 betragen. Gegen das ihm am 10. Februar 2005 zugestellte Ver-s344umnisurteil hatte der Kl344ger keinen Einspruch eingelegt. 3 Wie schon im Jahre 2005 arbeitet der Kl344ger seit dem Jahre 2007 als Polizeibeamter wieder im Rahmen des Objektschutzes in Wechselschicht. Sein durchschnittliches Nettomonatseinkommen, auf das er sein Ab344nderungsbe-gehren st374tzt, betrug im Jahre 2007 monatlich 1.559,94 200. Das Amtsgericht hat die Ab344nderungsklage als unzul344ssig abgewiesen, weil der Kl344ger keine 304nderung seiner Einkommensverh344ltnisse seit Eintritt der Rechtskraft des Vers344umnisurteils vorgetragen habe. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Kl344gers zur374ckgewiesen. Dagegen richtet sich die zuge-lassene Revision, mit der der Kl344ger weiterhin eine Reduzierung seiner Unter-haltspflicht begehrt. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. Die Instanzgerichte haben die Ab344nde-rungsklage zu Recht als unzul344ssig abgewiesen. 5 F374r das Verfahren ist gem344337 Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor die-sem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 25. November 2009 - XII ZR 8/08 - FamRZ 2010, 192 Tz. 5). 6 - 4 - I. 7 Das Oberlandesgericht hat die Berufung gegen das klagabweisende Ur-teil zur374ckgewiesen, weil eine wesentliche 304nderung der Verh344ltnisse, die eine Ab344nderung des bestehenden Unterhaltstitels erlauben w374rde, nicht eingetreten sei. 8 Das Vers344umnisurteil sei nicht frei ab344nderbar. Vielmehr sei zu ber374ck-sichtigen, dass der Kl344ger die Verringerung seines Einkommens auf monatlich 1.834,82 200 netto bereits mit einem Einspruch gegen das Vers344umnisurteil habe geltend machen k366nnen. Der Kl344ger habe bereits vor Ablauf der Einspruchsfrist gewusst, dass sein tats344chliches Einkommen im Jahre 2004 lediglich 1.834,82 200 betragen habe. In H366he der Differenz zwischen dem Einkommen, das dem Vers344umnisurteil zugrunde liege und dem tats344chlichen Einkommen im Jahre 2004, also in H366he von (2.255 200 - 1834,82 200 =) 420,18 200, sei der Kl344-ger pr344kludiert. Dieser Betrag sei dem Durchschnittseinkommen im Jahre 2007 von monatlich 1.559,94 200 hinzuzurechnen, so dass im Rahmen der Ab344nde-rungsklage von einem unterhaltsrelevanten Monatseinkommen von 1.980,12 200 auszugehen sei. Das ergebe auch unter Ber374cksichtigung des notwendigen Selbstbehalts des Kl344gers Unterhaltsanspr374che der Beklagten, die jedenfalls nicht niedriger seien als die titulierten Anspr374che. II. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revi-sion im Ergebnis stand. 9 1. Nach der hier noch anwendbaren Vorschrift des 247 323 ZPO a.F. (vgl. jetzt 247 238 FamFG) kann von jeder Partei die Ab344nderung eines Urteils 374ber 10 - 5 - k374nftig f344llig werdende wiederkehrende Leistungen beantragt werden, wenn die Partei Tatsachen vortr344gt, aus denen sich eine wesentliche Ver344nderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tats344chlichen oder rechtlichen Verh344lt-nisse ergibt. Damit erm366glicht 247 323 ZPO eine Durchbrechung der Rechtskraft, die geboten ist, wenn sich die Prognose der Umst344nde, auf denen das Urteil auf k374nftig f344llig werdende wiederkehrende Leistungen beruht, nachtr344glich als un-zutreffend erweist. Aus der Zielsetzung des 247 323 Abs. 1 ZPO, n344mlich nur un-vorhersehbare Ver344nderungen der ma337gebenden tats344chlichen Verh344ltnisse nachtr344glich ber374cksichtigen zu k366nnen, ergeben sich zugleich die Grenzen f374r die Durchbrechung der bestehenden Rechtskraft. Die sich aus der Rechtskraft ergebende Bindungswirkung des Ersturteils darf deswegen auf eine Ab344nde-rungsklage hin nur insoweit beseitigt werden, als das Ersturteil auf Verh344ltnis-sen beruht, die sich nachtr344glich ge344ndert haben (Senatsurteil BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793 - Tz. 36). Die Ab344nderungsklage kann deswegen nach 247 323 Abs. 2 ZPO auch nur auf Gr374nde gest374tzt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht mehr m366glich ist oder war. F374r eine Tatsachenpr344klusion nach 247 323 Abs. 2 ZPO kommt es also in erster Linie darauf an, ob die geltend gemachten Ab344nderungsgr374nde nach der letzten Tatsachenverhandlung ent-standen sind. Auch wenn eine wesentliche Ver344nderung der tats344chlichen oder rechtlichen Verh344ltnisse vorliegt, ist die Entscheidung unter Wahrung ihrer Grundlagen anzupassen (st. Rspr. vgl. Senatsurteil vom 15. November 1995 - XII ZR 231/94 - FamRZ 1996, 345; vgl. jetzt auch 247 323 Abs. 4 ZPO). 11 Ist das abzu344ndernde Urteil ein Vers344umnisurteil, scheidet eine Ab344nde-rung nach 247 323 Abs. 2 ZPO schon dann aus, wenn die Gr374nde noch durch Einspruch gegen das Vers344umnisurteil geltend gemacht werden konnten. Die 12 - 6 - Ab344nderungsgr374nde m374ssen also nicht nur nach der m374ndlichen Verhandlung entstanden sein, in der das Vers344umnisurteil ergangen ist, sondern sogar nach dem Ablauf der Einspruchsfrist (vgl. schon RGZ 104, 228, 229 f.). Der durch ein Vers344umnisurteil Beschwerte ist danach gehalten, alle vor Ablauf der Ein-spruchsfrist entstandenen Ab344nderungstatsachen schon mit einem Einspruch geltend zu machen (Senatsurteil vom 21. April 1982 - IV b ZR 696/80 - FamRZ 1982, 792, 793). 2. F374r die Frage der Zul344ssigkeit einer Ab344nderungsklage kommt es nach 247 323 ZPO a.F. darauf an, welche tats344chlichen oder rechtlichen Verh344lt-nisse der Entscheidung zugrunde liegen und ob insoweit eine wesentliche Ver-344nderung vorgetragen ist (Senatsurteil BGHZ 98, 353, 355 = FamRZ 1987, 259, 261; vgl. jetzt 247 323 Abs. 1 Satz 2 ZPO). 13 a) Die Frage, welche tats344chlichen Verh344ltnisse einem Vers344umnisurteil zugrunde liegen, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (zum Streitstand vgl. Graba Die Ab344nderung von Unterhaltstiteln 3. Aufl. Rdn. 269; Johann-sen/Henrich/Bruderm374ller Familienrecht 5. Aufl. 247 238 FamFG Rdn. 99 und Z366l-ler/Vollkommer ZPO 28. Aufl. 247 323 Rdn. 31). Der Senat hat diese Frage bis-lang offen gelassen (Senatsurteil vom 15. November 1995 - XII ZR 231/94 - FamRZ 1996, 345, 347). 14 Teilweise wird vertreten, f374r die Ab344nderung eines Vers344umnisurteils sei nicht von den tats344chlichen Verh344ltnissen bei Erlass des Urteils, sondern von den fingierten Verh344ltnissen auszugehen. Das Vers344umnisurteil beruhe allein auf dem schl374ssigen Kl344gervortrag und nur dieser liege wegen der Gest344ndnis-fiktion des 247 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO dem abzu344ndernden Vers344umnisurteil zugrunde (OLG K366ln FamRZ 2002, 471; OLG Karlsruhe FamRZ 2000, 907; OLG Zweibr374cken FamRZ 1983, 291; OLG Stuttgart FamRZ 1982, 91, 92; 15 - 7 - Kalthoener/B374ttner NJW 1990, 1640, 1648; Christian DAVorm 1988, 343, 347; Z366ller/Vollkommer aaO 247 323 Rdn. 31; M374nchKommZPO/Gottwald 247 323 Rdn. 77; Thomas/Putzo/H374337tege ZPO 30. Aufl. 247 323 Rdn. 21; G366ppin-ger/Wax/Vogel Unterhaltsrecht 9. Aufl. Rdn. 2405 f.; differenzierend Maurer FamRZ 1989, 448). 16 Nach anderer Auffassung ist auch f374r die Ab344nderung eines Vers344um-nisurteils auf eine 304nderung der tats344chlichen Umst344nde abzustellen. Nur eine Ab344nderung der tats344chlichen Verh344ltnisse k366nne eine Ab344nderung des Ver-s344umnisurteils unter Wahrung seiner Grundlagen nach 247 323 Abs. 4 ZPO recht-fertigen und dabei zugleich die Rechtskraft der abzu344ndernden Entscheidung wahren (OLG Frankfurt FamRZ 1995, 735; OLG Hamm FamRZ 1990, 772, 773; OLG Oldenburg FamRZ 1990, 188; OLG Hamm 1984, 1123, 1125; OLG Karls-ruhe FamRZ 1983, 624, 625; Spangenberg DAVorm 1984, 797, 798; Johann-sen/Henrich/Bruderm374ller aaO 247 238 FamFG Rdn. 99; differenzierend Graba Die Ab344nderung von Unterhaltstiteln bei fingierten Verh344ltnissen FamRZ 2002, 6, 8 f.). b) Der Senat schlie337t sich f374r eine 304nderung der Einkommensverh344ltnis-se der zuletzt genannten Auffassung an. Nur diese wahrt bei der Ab344nderung eines Vers344umnisurteils wegen ver344nderter Einkommensverh344ltnisse die Rechtskraft des abzu344ndernden Vers344umnisurteils (offen gelassen noch im Se-natsurteil vom 15. November 1995 - XII ZR 231/94 - FamRZ 1996, 345, 347). 17 aa) Zwar beruht ein Vers344umnisurteil gegen den Beklagten nach 247 331 ZPO auf dem Tatsachenvortrag des Kl344gers, der vom Gericht lediglich auf sei-ne Schl374ssigkeit nachgepr374ft wird. Denn nach 247 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das tats344chliche m374ndliche Vorbringen des Kl344gers als zugestanden anzunehmen (vgl. 247 288 ZPO). Dies k366nnte daf374r sprechen, dass es sich bei den nach 247 323 18 - 8 - Abs. 1 ZPO a.F. f374r die Bestimmung der H366he der Leistung ma337gebenden Ver-h344ltnisse (vgl. jetzt 247 323 Abs. 1 Satz 2 ZPO: "205 der Entscheidung zugrunde liegenden tats344chlichen oder rechtlichen Verh344ltnissen223) um die Verh344ltnisse nach dem Tatsachenvortrag des Kl344gers, also um fingierte Verh344ltnisse, han-delt. 19 bb) Indem die Gegenmeinung im Rahmen einer anderweitig zul344ssigen Ab344nderungsklage auf die durch den Kl344gervortrag fingierten Verh344ltnisse ab-stellt, l344uft sie allerdings auf eine Totalrevision und damit auf eine Korrektur von Fehlern in dem rechtskr344ftigen Vers344umnisurteil hinaus. Dies hat der Senat f374r streitige Urteile wegen der zu wahrenden Rechtskraft aber stets abgelehnt (st. Rspr. vgl. Senatsurteil vom 15. November 1995 - XII ZR 231/94 - FamRZ 1996, 345). Es ist auch kein Grund daf374r ersichtlich, die Rechtskraft eines Vers344um-nisurteils anders zu bewerten als die Rechtskraft eines streitigen Urteils (vgl. Graba FamRZ 2002, 6, 8 f.; zum Anerkenntnisurteil vgl. Senatsurteil BGHZ 173, 210 = FamRZ 2007, 1459 - Tz. 14 f.). F374r die vom Senat vertretene Auffassung spricht zudem, dass die Zul344s-sigkeit der Ab344nderungsklage in untrennbarem Zusammenhang zur Pr344klusion nach 247 323 Abs. 2 ZPO steht. Weil die Ab344nderungsklage nur auf Gr374nde ge-st374tzt werden kann, die nicht mehr durch einen Einspruch gegen das Vers344um-nisurteil geltend gemacht werden k366nnen, k366nnen andere Gr374nde auch keine Zul344ssigkeit der Ab344nderungsklage rechtfertigen. Diese Konsequenz, die im Ansatz auch von der Gegenmeinung geteilt wird, beruht auf dem Gedanken der Rechtskraft und der daraus folgenden Pr344klusion nicht rechtzeitig vorgetragener Umst344nde. Wie bei einem streitigen Urteil k366nnen Vers344umnisse in dem Aus-gangsverfahren auch im Falle eines Vers344umnisurteils nicht sp344ter im Wege der Ab344nderung korrigiert werden. 20 - 9 - Um die Rechtskraft des Vers344umnisurteils zu wahren, kann es sich bei den tats344chlichen Verh344ltnissen, die ihm im Sinne des 247 323 Abs. 1 ZPO zugrunde liegen, also nicht um die vom Kl344ger vorgetragenen Umst344nde, son-dern nur um die seinerzeit tats344chlich vorliegenden Umst344nde handeln. Nur in dem Umfang, in dem sich die tats344chlichen Verh344ltnisse bei Ablauf der Ein-spruchsfrist inzwischen ge344ndert haben, ist eine Ab344nderung des rechtskr344fti-gen Vers344umnisurteils zul344ssig. Eine Korrektur der dem abzu344ndernden Urteil vorausgegangenen Fehler, die nach st344ndiger Rechtsprechung des Senats im Ab344nderungsverfahren nicht m366glich ist (vgl. Senatsurteil vom 20. Februar 2008 - XII ZR 101/05 - FamRZ 2008, 872 Tz. 14 ff.), kann nur so ausgeschlossen werden. 21 3. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung haben die Instanzgerichte die Ab344nderungsklage zu Recht als unzul344ssig abgewiesen. 22 Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts verf374gte der Kl344ger schon im Jahre 2004 lediglich 374ber ein durchschnittliches monatliches Nettoein-kommen in H366he von 1.834,82 200. Au337erdem war mit Beginn des Jahres 2005 der Ortszuschlag f374r die Kinder in H366he von monatlich 355,12 200 brutto entfallen. Bereits bei Erlass des Vers344umnisurteils am 5. Februar 2005 stand also fest, dass der Kl344ger 374ber diese Eink374nfte nicht mehr verf374gte. Das Durch-schnittseinkommen des Vorjahres war deswegen schon in diesem Zeitpunkt um den entfallenen Ortszuschlag f374r die Kinder zu k374rzen (vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. 247 1 Rdn. 11 ff.). Weil der Kl344ger dies bereits im Ausgangsverfahren, sp344testens aber mit einem Ein-spruch gegen das Vers344umnisurteil h344tte vortragen k366nnen, ist er damit nach 247 323 Abs. 2 ZPO im Ab344nderungsverfahren pr344kludiert. 23 - 10 - Das nunmehr erzielte durchschnittliche Nettoeinkommen auf der Grund-lage des Jahres 2007 in H366he von 1.559,94 200 unterschreitet das bei Erlass des Vers344umnisurteils vorhandene Nettoeinkommen des Kl344gers also nicht, selbst wenn ber374cksichtigt wird, dass das Nettoeinkommen wegen der Wechsel-schichtzuschl344ge im Jahre 2005 leicht auf durchschnittlich 1.523,77 200 angestie-gen war. Eine wesentliche 304nderung der bei Erlass des Vers344umnisurteils tat-s344chlich vorliegenden Verh344ltnisse liegt mithin nicht vor. 24 4. Auch im Hinblick auf die Dynamik des Unterhaltstitels ist keine wesent-liche 304nderung der dem Vers344umnisurteil vom 7. Februar 2005 zugrunde lie-genden tats344chlichen Verh344ltnisse eingetreten. Denn auf seiner Grundlage schuldete der Kl344ger f374r die Zeit bis Juni 2005 Kindesunterhalt in H366he von ins-gesamt 1.050 200 (284 200 + 284 200 + 241 200 + 241 200). F374r die Zeit ab Juli 2005 war der geschuldete Unterhalt lediglich leicht auf insgesamt 1.076 200 angestiegen (291 200 + 291 200 + 247 200 + 247 200) und f374r die Zeit ab Juli 2007 wieder leicht auf insgesamt 1.066 200 gefallen (288 200 + 288 200 + 245 200 + 245 200). 25 F374r die Zeit ab Januar 2008 war dieser Betrag nach Art. 36 Nr. 3 d, e EGZPO in einen dynamischen Unterhaltstitel auf der Grundlage des Mindestun-terhalts nach 247 1612 a BGB umzurechnen, was noch nicht zu einer 304nderung der H366he des geschuldeten Unterhalts gef374hrt hat. Auch der leichte Anstieg des Mindestunterhalts der dritten Altersstufe zum 1. Januar 2009 um 12 200 f374r die beiden 344lteren Kinder hat unter Ber374cksichtigung der Erh366hung des Kindergel-des nicht zu einer Erh366hung der Gesamtbelastung gef374hrt. Zwar schuldet der Kl344ger ab Januar 2010 auf der Grundlage des erneut ge344nderten Mindestunter-halts (vgl. D374sseldorfer Tabelle Stand 1. Januar 2010 FamRZ 2010, 173) unter Ber374cksichtigung des h366heren Kindergeldes (vgl. FamRZ 2010, 177) h366heren Barunterhalt f374r die Beklagten. Der Gesamtbedarf bel344uft sich seitdem auf 1.207,70 200 ([426 200 - 92 200 =] 334 200 + [426 200 - 92 200 =] 334 200 + [364 200 - 95 200 =] 26 - 11 - 269 200 + [378,20 200 - 107,50 200 =] 270,70 200). Diesen Betrag kann der Kl344ger aber auch unter Wahrung seines notwendigen Selbstbehalts in H366he von monatlich 900 200 leisten. Denn seinem auf der Grundlage der Eink374nfte im Jahre 2007 fortgeschriebenen unterhaltsrelevanten Nettoeinkommen in H366he von jedenfalls 1.559,94 200 ist der durch das fr374here Vers344umnisurteil pr344kludierte Einkom-mensr374ckgang von 731,23 200 (2.255 200 - 1.523,77 200) hinzuzurechnen. Das ergibt im Ab344nderungsverfahren zu ber374cksichtigende Eink374nfte von 2.291,17 200 und nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts eine Verteilungsmasse in H366he von 1.391,17 200. Entgegen der Auffassung des Kl344gers belastet ihn dies nicht in ver-fassungsrechtlich unzumutbarer Weise (vgl. insoweit Senatsurteil vom 20. Februar 2008 - XII ZR 101/05 - FamRZ 2008, 872 Tz. 19 ff.). Hahne Weber-Monecke Dose Schilling G374nter Vorinstanzen: AG M366lln, Entscheidung vom 30.11.2007 - 1 F 24/07 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 11.06.2008 - 10 UF 7/08 -
Full & Egal Universal Law Academy