BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 98/11 Verkündet am: 10. Juli 2012 Wermes, Justiz amtsinspektor als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der X . Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat auf die mündl iche Verhan d- lung vom 10. Juli 2012 durch den Richter Keukenschrijver, die Richter Gröning, Dr. Grabinski, Dr. Bacher und die Richterin Schuster für Recht erkannt: Die Berufung gegen das Urteil des 1. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts vom 17. Mai 2011 wird auf Kosten de s Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Beklagte ist Inhaber des europäischen Patents 819 628 (Streitp a- tent), das die Priorität der deutschen Patentanmeldung 196 28 429 vom 15. Juli 1996 in A nspruch nimmt. Das Streitpatent hat seine geltende Fassung in dem Einspruchsverfahren vor dem Europäischen Patentamt erhalten. Es betrifft Ve r- fahren zum Entleeren von Schüttgut und umfasst fünf Patentansprüche. Die nebengeordneten Patentansprüche 1 und 4 l auten wie folgt: " 1. Verfahren zum Entleeren von rieselfähigem Schüttgut (13), aus flexiblen, insbesondere sack oder beutelartigen Behäl t- nissen (6, 6') mittels einer Absaugvorrichtung (15), wobei - die Absaugvorrichtung (15) von oben her in das Behältni s (6, 6') eingeführt wird, - ein Hebezeug (1; 5, 21) umfassend einen ringförmigen oder mehreckigen Halterahmen (1), an dem die Halteel e- mente (5, 21) befestigt sind und der einen kleineren Durchmesser als das Behältnis (6, 6') aufweist, mit dem oberen Randb ereich des Behältnisses (6, 6') in Halteei n- griff gebracht wird, - das Hebezeug (1; 5, 21) mittels einer Hubeinrichtung (12) in vertikaler Richtung bewegt wird, um das Behältnis (6, 6') zu strecken, - wobei der obere Randbereich des Behältnisses (6, 6') bei m Hochziehen radial nach innen gezogen wird, 1 - 4 - dadurch gekennzeichnet, dass gegen Ende des Entleerungsvorgangs das gesamt e Behäl t- nis (6, 6') mit dem Schüttgutrest vom Boden weggehoben wird. 4. Verfahren zum Entleeren von rieselfähigem Schüttgut (13), aus flexiblen, insbesondere sack oder beutelartigen Behäl t- nissen (6, 6') mittels einer Absaugvorrichtung (15) mit einem Absaugkopf (18), wobei - die Absaugvorrichtung (15) von oben her in das Behältnis (6, 6') eingeführt wird, - ein Hebezeug (1; 5, 21) umfas send einen ringförmigen oder mehreckigen Halterahmen (1), an dem die Halteel e- mente (5, 21) befestigt sind und der einen kleineren Durchmesser als das Behältnis (6, 6') aufweist, mit dem oberen Randbereich des Behältnisses (6, 6') in Halteei n- griff gebracht wird, - das Hebezeug (1; 5, 21) mittels einer Hubeinrichtung (12) in vertikaler Richtung bewegt wird, um das Behältnis (6, 6') zu strecken, - wobei der obere Randbereich des Behältnisses (6, 6') beim Hochziehen radial nach innen gezogen wird , dadurch geke nnzeichnet, dass mit zunehmender Entleerung das Behältnis (6, 6') immer we i- ter nach oben gezogen und zunehmend gestreckt wird, bis der untere Bereich des Behältnisses (6, 6') seitlich am A b- - 5 - saugkopf (18) der Absaugvorrichtung (15) anliegt und dabei das gesa mt e Behältnis (6, 6') mit dem Schüttgutrest vom B o- den weggehoben ist. " Das Streitpatent war bereits Gegenstand des Nichtigkeitsverfahrens 1 Ni 1/07 (EU), das von der in der Schweiz ansässigen A . GmbH und deren Geschäftsführer, Herrn M . , gef ührt worden ist. Dieses Nichtigkeitsve r- fahren endete durch einen am 8. April 2008 vor dem Patentgericht geschloss e- nen gerichtlichen Vergleich, in dem sich die dortigen Kläger unter anderem ve r- pflichteten, die Klage zurückzunehmen und keine weitere Klage be züglich des Streitpatents zu erheben. Bei Abschluss dieses Vergleichs war Herr S . als Beirat der damaligen Klägerin zugegen ; er war bis 31. Dezember 2003 deren Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter gewesen. Die Klägerin zu 1 im Streitfall vertrei bt Produkte der A . GmbH. Herr S . war zumindest bis Ende 2010 Berater der Klägerin zu 1 in kunststofftechnischen Belangen und führte für diese auch Korrespondenz mit Dritten. Die A . GmbH nutzt Patente, die der Klägerin zu 1 gehören. Im Jahre 2009 wurde eine Erfindung von Herrn M . , der damals schon Geschäftsführer und Hauptgesellschafter der A . GmbH war, von der Klägerin zu 1 als Patent angemeldet. Der Kl ä- ger zu 2 ist einer der gesetzlichen Vertreter der Kläge rin zu 1, die ihren Sitz im Fürstentum Liechtenstein hat. Die Kläger haben geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents gehe über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglichen Fassung hinaus. Er sei zudem gegenüber dem Stand der Technik nicht neu und beruhe auch nic ht auf erfinderischer Tätigkeit. Die Beklagte hat die Klage wegen Verstoßes gegen die Nichtangriffsverpflichtung aus dem Vergleich für unzulässig angesehen. Das Patentgericht hat die Klage für zulässig gehalten und das Streitpatent wegen 2 3 - 6 - mangelnder Patentfähigkeit mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland für nichtig erklärt. Hiergegen richtet sich die Berufung de s Beklagten , der die Kläger entg e- gentreten . Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung ist unbegründet. I. 1 . Das Patentgericht hat die Klage als zulässig angesehen und dies wie folgt begründet : Die Kläger seien wirksam durch ihren Prozessbevollmächtigten und I n- landsvertreter nach § 25 PatG vertreten und hätten zugleich spätestens mit Vo r- lage der auch von dem Beklagten nicht mehr in Zweifel gezogenen Bevollmäc h- tigung durch die notariell beurkundete Vollmachtsurkunde vom 3. März 2011 sowohl die Klageerhebung als auch die Verfahrensführung für beide Kläger j e- denfalls nachträglich genehmigt; dies sei auch nach Ab lauf der Rechtsmittelfrist rückwirkend bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung möglich, sofern das Rechtsmittel noch nicht als unzulässig verworfen sei. D er Zulässigkeit der Klage stehe die zwischen der A . GmbH und der Beklagten am 8. April 2008 vereinbarte Nichtangriffsverpflichtung nicht 4 5 6 7 8 - 7 - entgegen. Die Kläger im Streitfall seien keine Strohmänner der A . GmbH. E ine wirtschaftliche Identität zwischen den Klägern und der A. GmbH oder deren Geschäftsführer, Herrn M . , sei nicht zu erkennen. Allein das Agieren einer dritten Person wie ein " Hintermann " , der aber weder als G e- schäftsführer noc h als Alleingesellschaft er rechtlich in der Lage sei, eine b e- herrschende Funktion auszuüben, reiche hierfür nicht aus. Aus der Geschäftsführerstellung des Herrn S . bis 2003 und seiner Gegenwart bei Abschluss des Vergleichs am 8. April 2008 als Bei rat der A . GmbH lasse sich eine verantwortliche Funktion mit der Möglichkeit, in en t- scheidender Weise die Geschicke der Klägerin zu 1 zu steuern , nicht able i ten . Die Beraterfunktion des Herrn S . sowohl für die A . GmbH als auch für die Kläger in zu 1 reiche ebenso wenig aus, beide Gesellschaften als wirtschaf t- lich ein und dieselbe Person anzusehen, wie der Umstand, dass zwischen be i- den Unternehmen eine wirtschaftliche Verflechtung als Herstellungs und als Vertriebs unternehmen bestehe. Auch beg ründeten das Fehlen von Räumlic h- keiten und sonstige n Aktiva auf Seiten der Klägerin zu 1 sowie deren Inhabe r- stellung für Patente und Patentanmeldungen, die die A . GmbH nutze und die teilweise von deren Geschäftsführer erfunden seien, keinen hinreiche n- den Anhaltspunkt für eine Strohmannei genschaft der Klägerin zu 1 . Zudem l ä- gen diese Umstände in der ferneren Vergangenheit und seien daher nicht g e- ei gnet, Rückschlüsse für den insoweit relevanten Zeitpunkt der letzten mündl i- chen Verhandlung nahezulegen. 2. Dem tritt der Senat im Ergebnis bei. 9 10 11 - 8 - Die Kläger , die in der mündlichen Verhandlung eine Vollmacht nach § 25 PatG zu den Akten gereicht haben , sind an der Erhebung der Klage nicht nach Treu und Glauben gehindert. Die Nichtangriffsverpflichtung der A . GmbH und deren Geschäftsführer wirken sich auf die Klagebefugnis der Kläger im Streitfall nicht aus. a) Nach dem auch das Prozessrecht beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben wirkt eine vertragliche Nichtangriffsverpflichtung über die im Vertrag benannte Person hinaus auch für einen Strohmann, der ohne jedes e i- gene ins Gewicht fallende Interesse die Nichtigerklärung des Patents mit der Nichtigkeitsklage verfolgt und hierbei ausschließlich im Interesse und im Auftrag des vertraglich zum Nichtangriff Verpflichteten vorgeht. Der ohne eigenes Int e- resse auf die Nichtigerklärung eines Patents antragende Strohmann muss g e- gen sich gelten lassen, dass derjenige, an dessen Stelle er klagt, an der Klage gehindert i st (s. nur Senatsurteil vom 29 . Juni 2010 - X ZR 49/09, GRUR 2010, 992 - Ziehmaschinenzugeinheit II). Dies setzt angesichts des Popularklagech a- rakters der Nichtigkeitsklage voraus, dass der Strohmann wie ein Beauftragter den Weisungen seines Hintermanns unterworfen ist (vgl. BGH, Urtei l vom 10. Januar 1963 Ia ZR 174/63, GRUR 1963, 253 ff. unter II Bürovorsteher; vom 13. Januar 1998 X ZR 82/94, GRUR 1998, 904 unter II Bürstenstromab - nehmer; vom 30. April 2009 Xa ZR 64/08, Rn. 10). Dem Vortrag de s Beklagten ist nicht zu ent nehmen und es ist auch sonst nicht erkennbar , dass die Kläger für die Erhebung der Nichtigkeitsklage im Streitfall den Weisungen der A . GmbH oder deren Geschäftsführers unterworfen wären. D er Beklagte behauptet nicht, dass die A . GmbH bei Abschluss des Vergleichs am 8. April 2008 den Weisungen des Herrn S . unterworfen gewesen wäre . Der Einfluss, den Herr S . als Berater auf die 12 13 14 - 9 - damalige Prozessführung der A . GmbH haben konnte, reicht für eine Strohmannbeziehung im vorliegenden Fall nicht aus , selbst wenn die A . GmbH da mals den Ratschlägen des Herrn S . uneingeschränkt g e- folgt sein sollte. Erst die Weisungsbindung zwischen Hintermann und Stro h- mann wie in einem Auftragsverhältnis erlaub t es, die Handlungen des einen auch dem anderen entgegenzuhalten. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Kläger ( im Streitfall ) als Strohmann des Herrn S . agieren. Da dieser bei Abschluss des Vergleichs vom 8. April 2008 nicht Hintermann war, war er selbst nicht an der Erhebung einer Nichtigkeitsklage gegen das Streitpatent gehind ert, so dass diese Klage auch einem auf seine Weisung hin agierenden Strohmann offensteht (vgl. BGH, aaO Bürovorsteher; Xa ZR 64/08, Rn. 10). b) Weiterhin verbietet es der Grundsatz von Treu und Glauben, eine Nichtigkeitsklage zu erheben, wenn sich e ine andere juristische Person zu m Nichtangriff vertraglich verpflichtet hat und diese mit dem Kläger wirtschaftlich identisch ist (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 1956 - I ZR 187/54, GRUR 1956, 264 f. - Wendemanschette I; vom 29. Januar 1957 I ZR 84/55, GRU R 1957, 482, 485 unter III Chenillefäden; vom 2. Juni 1987 X ZR 97/86, GRUR 1987, 900 unter III Entwässerungsanlage; vom 29. November 2011 X ZR 223/11, GRUR 2012, 540 Rohrreinigungsdüse I ). Auch diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfü llt. Der Beklagte behauptet nicht, Herr S . sei zum Zeitpunkt des Ve r- gleichsabschlusses am 8. April 2008 der alleinige oder der zumindest beher r- schende Gesellschafter der A . GmbH gewesen ; dies wird auch nicht für den Zeitpunkt der let zten mündlichen Verhandlung behauptet. Die bloße B e- hauptung, er sei Mitinhaber, reicht nicht aus. Darauf, d ass Herr S . zu einem früheren Zeitpunkt Mehrheitsgesellschafter der A . GmbH war, kann 15 16 - 10 - nicht abgestellt werden. Wie das Patentgerich t zutreffend erkannt hat, führen auch wirtschaftliche Verflechtungen zwischen der A . GmbH und der Klägerin zu 1 sowie die Übertragung und Nutzung von Erfindungen und Pate n- ten zwischen ihnen nicht zu einer wirtschaftlichen Einheit, derzufolge e ine Nichtangriffsverpflichtung der einen Seite auch für die andere g älte . II. Das Patentgericht hat die Klage zu R echt als begründet angesehen. 1. Das Streitpatent betrifft Verfahren zum Entleeren von rieselfähi gem Schüttgut, wie es nach der Pate ntbeschreibung insbesondere in der kuns t- stoffverarbeitenden Industrie als Ausgangsprodukt vor liegt . Das Schüttgut we r- de in befüllten Behältern angeliefert, die innen mit einem Foliensack ausgekle i- det seien, der das Schüttgut umgebe. Die Entleerung dieser B ehälter erfolge hauptsächlich unter Verwendung von Absaugvorrichtungen, wobei ein Saugrohr in das Schüttgut gesteckt werde. Nachteilig sei, dass das Saugrohr durch eine Bedienperson ständig nachgeführt werden müsse, um eine optimale Eintauc h- tiefe an der ri chtigen Absaugstelle zu gewährleisten. Darüber hinaus bestehe die Gefahr, dass der Absaugvorgang dadurch unterbrochen werde, dass die Folie immer wieder an das Saugrohr angesaugt werde. Wenn man auf das m a- nuelle Nachführen des Saugrohrs verzichte, erfasse das Saugrohr nur einen Teil des Schüttguts und weiter entfernt liegende Schüttgutteile flössen nicht mehr an die Absaugstelle. Dies werde dadurch verstärkt, dass sich mit sinke n- dem Füllstand kaum mehr ein Gefälle vom Behälterrand zur tiefsten Absau g- ste l le bilden könne. Die im Stand der Technik bekannten Verfahren lösten, so die Beschreibung, dieses Problem nicht in zufriedenstellender Weise. Die Ve r- wendung einer Kippvorrichtung sei technisch aufwändig und löse großen Plat z- bedarf aus . Bei der aus der deutsch en Offenlegungsschrift 42 18 331 bekan n- 17 18 - 11 - ten Verwendung eines vertikal bewegbaren Hebezeugs bestehe die Gefahr, dass das Schüttgut hauptsächlich in der Mitte und weniger an den Randbere i- chen des Schüttgutbehälters abgesaugt werde. Auch das in der deutschen O f- fenlegungsschrift 43 15 327 offenbarte Verfahren, das mit einer vibrierenden Abstelleinrichtung arbeite, führe nicht zu einer restlosen Entleerung des Behä l- ters. D urch das Streitpatent soll das Schüttgut auf einfache Weise möglichst gleichmäßig und vo llständig entleer t werd en ( vgl. Beschr. Abs. 8). Die s soll durch Verfahren zum Entleeren von rieselfähigem Schüttgut nach den Patentansprüchen 1 und 4 erfolgen , die folgende Merkmale aufwe i- sen (Merkmalsbezeichnung durch das Patentgericht in eckigen Kla mmern): Patentanspruch 1 1. Die Entleerung erfolgt 1.1 aus flexiblen, insbesondere sack - oder beutelartigen B e- hältnissen (6, 6') [1.1] 1.2 mittels einer Absaugvorrichtung (15) [1.1] , 1.2.1 die von oben her in das Behältnis eingeführt wird. [1.2] 2. Mit de m oberen Randbereich des Behältnisses (6, 6') wird ein Hebezeug (1; 5, 21) in Eingriff gebracht. [1.3] 3. Das Hebezeug 19 20 21 - 12 - 3.1 umfasst einen ringförmigen oder mehreckigen Haltera h- men (1). [1.4] 3.1.1 An dem Halterahmen sind die Halteelemente (5, 21) befestigt. [1.5] 3.1.2 Der Halterahmen weist einen kleineren Durchme s- ser als das Behältnis (6, 6') auf. [1.6] 3.2 wird mittels einer Hubeinrichtung (12) in vertikaler Ric h- tung bewegt, um das Behältnis (6, 6' ) zu strecken. [1.7] 4. Beim Hochziehen wird der obere Randber eich des Behältni s- ses radial nach innen gezogen. [1.8] 5. Gegen Ende des Entleerungsvorgangs wird das gesamte B e- hältnis (6, 6') mit dem Schüttgutrest vom Boden weggehoben. [1.9] Patentanspruch 4 stimmt in seinen Merkmalen mit Patentanspruch 1 überein mi t folgenden Änderungen: Merkmal 1.2 ' lautet: mittels einer Absaugvorrichtung (15) mit einem Absaugkopf (18) [4.1] 22 - 13 - Merkmal 5 ' lautet: Mit zunehmender Entleerung wird das Behältnis (6, 6') immer we i- ter nach oben gezogen und zunehmend gestreckt, bis de r untere Bereich des Behältnisses seitlich am Absaugkopf (18) der A b- saugvorrichtung (15) anliegt und dabei das ganze Behältnis mit dem Schüttgutrest vom Boden weggehoben ist. [4.9] Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren des Streitpatents ze i- gen den B eginn des Entleervorgangs (Fig. 3A) und den Zustand des B e- hälters nach fast völliger Entleerung (Fig. 3B). 23 - 14 - 2. Zur Begründetheit der Klage hat das Patentgericht ausgeführt: D er Gegenstand des Streitpatents ergebe sich aus der Sicht des Fac h- m anns, eines Diplomingenieurs der Fachrichtung Maschinenbau mit langjähr i- ger Erfahrung in der Konstruktion von Entleervorrichtungen für rieselfähiges Schüttgut, in naheliegender Weise aus der deutschen Offenlegungsschrift 43 15 327 A1 (HE4). Dort seien alle Merkmale mit Ausnahme des Merkmals 5, nämlich dass gegen Ende des Entleerungsvorgangs das gesamte Behältnis mit dem Schüttgutrest vom Boden weggehoben werde, beschrieben. Wenn der Fachmann vor das Problem gestellt werde, auch das verble i- bende Restmate rial aus dem Behältnis zu entfernen, steh e ihm lediglich eine geringe Anzahl von maschinentechnischen Lösungen zur Verfügung. Neben der Absenkung der Absaugvorrichtung bis auf den Boden des Behältnisses könne die Palette an gehoben werden , auf der das Behäl tnis üblicherweise st e- he, oder man könne das Behältnis vom Boden abheben. Die beiden erstg e- nannten Möglichkeiten werde der Fachmann eher verwerfen, da hierzu ein z u- sätzlicher Antrieb erforderlich sei. In der HE4 sei das Behältnis bereits mit e i- nem Hebezeug verbunden, das das Behältnis bei Bedarf auch vom Boden a b- heben könne. Deshalb sei diese Lösung naheliegend. Das Anheben des B e- hältnisses werde der Fachmann erst gegen Ende des Entleervorgangs vorg e- ben, da vorher das Strecken des Behältnisses bereits das M aterial in Richtung zum Saugrohr drücke. Auch der Gegenstand von Patentanspruch 4 sei nicht patentfähig. Die a l- ternative Verwendung eines schwimmfähigen Absaugkopfes anstelle eines A b- saugrohrs sei dem Fachmann aus dem deutschen Gebrauchsmuster 295 15 6 75 bekannt. In der dort gezeigten Figur 3 sei deutlich zu erkennen, 24 25 26 27 - 15 - dass sich seitlich des Absaugkopfes noch Material befinden könne, welches durch den Absaugkopf nicht erfasst w erde. Hierzu beschreibe die HE4 , dass das Material durch die Streckung des Beh ältnisses bei dessen Anheb en dem Saugrohr zugeführt w e rd e . In dem Gebrauchsmuster sei daher vorgesehen, die Federzüge zum Anheben des Sacks so stark auszulegen, dass sie diesen Schüttgutrest anheben könnten, so dass er in die Mitte zum Saugkopf rutsche. Di e Unteransprüche wiesen keinen eigenständig en erfinderischen Gehalt auf. 3 . Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufungsverfahren stand. a) Die Ausführungen des Patentgerichts z um technischen Hinter grund und zum Gegenstand des Streitpatents werden von den Parteien nicht in Zwe i- fel gezogen . b) Die geschützten Verfahren beruhen nicht auf erfinderischer Tätigkeit (Art. 56 EPÜ) . aa) Die deutsche Offenlegungsschrift 43 15 327 (HE4) offenbart ein Ve r- fahren und eine Einrichtung zum Fördern von in flexiblen, ein - oder aufgespannt gehaltenen Behältnissen wie Säcken, Tüten oder dgl. gelagertem pulverartigem Material, worunter auch schüttfähiges Festkörpergut zu verstehen ist. Das M a- terial wird durch eine mit ihm in Kontakt stehende Absaugeinri chtung, insb e- s ondere ein Saugrohr gefördert ( Sp. 1, Z. 1 bis 12), die von oben in das Behäl t- nis eingeführt wird. Dies ist in der Figur 1 der HE4 gezeigt : 28 29 30 31 - 16 - Bei dem Verfahren nach der HE4 kommt weiter eine als Tragarm ausg e- bildete Klemm - oder Haltevor richtung zum Einsatz, die mit einer Hubeinrichtung wirkverbunden ist, die wiederum über einen Pneumatikzylinder höhenverstellbar ausgebildet ist. A n dem Tragarm wird ein Randbereich der Ö ffnung des Behäl t- nisses befestigt ( Sp. 3 Z. 65 bis Sp. 4 Z. 6). Nach der HE4 kann das Behältnis so am Tragarm der Hubeinrichtung angeordnet werden, dass es mit nur einer Spitze des unteren Bodenbereiches nach unten rag t , so dass quasi ein kege l- förmiges , mit R estmaterial gefülltes Behältnis entsteht . Damit soll sichergestell t werden, dass auch bei sehr weit entleertem Behältnis noch eine Absaugung des Materials erfolgen kann ( Sp. 4 Z . 61 bis 67). Dieser Verfahrensabschnitt ist in Figur 2 der HE4 dargestellt : 32 - 17 - bb) Das Patentgericht hat zutreffend angenommen, dass nach d ieser O f- fenbarung die Halteeinrichtung der HE4 für den Fachmann offensichtlich rin g- förmig ausgebildet ist . Das in Figur 2 der HE4 dargestellte Behältnis hat die Form eines Kegels, also eines dreidimensionalen Körpers, dessen Grundfläche im einfachsten Fall ein Kreis ist. Dies ist dem Fachmann bekannt, der sich de s- halb entgegen der Auffassung des Beklagten nicht " ohne weiteres auf die in den Figuren gezeigte zweidimensionale Betrachtungsweise " beschränken wird. Die Haltevorrichtung nach der HE4 kann mit dem Randbereich der Ö ffnung des Behältnisses wirkverbunden sein, wobei die Befestigung über allgemein übliche Mittel wie Klammern, Gummi ringe etc. herstellbar ist (Sp. 3 Z. 16 bis 20). Aus der Figur 1 der HE4 ergibt sich zudem, dass die Halteeinrichtung (8) ei nen kle i- neren Durchmesser als das Behältnis (1) aufweist. D ie Klemm - oder Haltevo r- 33 - 18 - richtung ( Tragarm ) , der dem Hebezeug im Streitpatent entspricht, die mit d er Hubeinrichtung verbunden ist, kann in ihrer Höhe verstellt werden (Sp. 3 Z. 7 bis 15), so dass da s Behältnis gestreckt wird. Aus den Figuren 1 und 2 der HE4 ist dabei erkennbar, dass der obere Randbereich des Behältnisses radial nach innen gezogen wird. Damit sind die Merkmale und Merkmalsgruppen 1 bis 4 des Streitpatents verwirklicht. cc) Der V erfahrensschritt n ach Merkmal 5 ergibt sich - entgegen der Au f- fassung der technischen Beschwerdekammer des europäischen Patentamts im Einspruchsverfahren (Entscheidung vom 8. Juni 2006 - T 667/05, Umdruck S. 24 f.) - in naheliegender Weise aus dem Inhalt d er HE4. Nach Merkmal 5 soll gegen Ende des Entleerungsvorgangs das gesamte Behältnis mit dem Schüt t- gutrest vom Boden weggehoben werden. Die Offenbarung der HE4 gab dem Fachmann Anlass, das Verfahren nach dem Streitpatent entsprechend ausz u- gestalten. Nach d er HE4 kann über eine Veränderung der Lage der Behältni s- wandung und die daraus folgende mechanische Einwirkung auf das Schüttgut erreicht werden, dass das Schüttgutmaterial in den Bereich des Saugrohrs nach geführt wird ( Sp. 2 Z. 9 bis 13). Die Lageveränder ung kann mittels einer Hubeinrichtung über eine Höhenveränderung des Behältnisses erfol gen (Sp. 2 Z. 45 bis 48). Dieser Verfah rensschritt ist auch in Patentanspruch 2 der HE4 niedergelegt , nach dessen kennzeichnendem Teil " die Lage der Behältniswa n- dung (5) zwischen der Einspannung (8) und dem Bodenbereich des Behältni s- ses (1) über eine Höhenveränderung des Behältnisses (1) verändert wird " . D a- nach war dem Fachmann bekannt, dass eine bessere Entleerung des Behälters über dessen vertikale Lageveränderung, d.h. eine Höhenverstellung , zu erre i- chen war . In welchem Umfang diese Höhenveränderung erfolgen musste, um zu einer möglichst vollständigen Entleerung zu gelangen, ist in der Beschre i- bung der HE4 zwar nicht angesprochen. Der Fachmann hätte den erforderl i- 34 - 19 - chen U mfang der Höhenverstellung aber mit geringem Aufwand durch entsp r e- chende Versuche ermittelt . Dafür spricht, dass ein solcher Versuch - nämlich das Behältnis so hoch zu ziehen, dass es keine Bodenberührung mehr hatte - durch eine einfache Maßnahme, nämlich d ie Nutz ung der bereits vorhandenen Vorrichtung und Durchführung der bereits bekannten Maßnahme des Hochzi e- hens ohne zusätzlichen materiellen oder personellen Aufwand zu erreichen war . dd ) Die von dem Beklagten hiergegen vorgebrachten Argumente führen nicht zu einer abweichenden Beurteilung . (1) Der Umstand, dass das Behältnis bei dem Verfahren nach der HE4 auf einer vibrierenden Platte abgestellt ist, steht den dargelegten Überlegungen des Fachmanns nicht entgegen. Denn nach der Beschreibung der H E4 sieht der Fachmann bereits das Hochziehen des Behältnisses als geeignete Ma ß- nahme an, um zu einem verbesserten Nachfließen des Schüttguts und damit einer möglichst vollständigen Entleerung des Behäl ters zu gelangen ( Sp. 2 Z. 43 bis 54). Der Einsatz eine r vibrierenden Platte mag diese Wirkung unte r- stützen; in der HE4 ist diese Maßnahme indessen nur bei einer bevorzugten Ausführungsform (Patentansprüche 7, 8) angesprochen . (2) Der weitere Einwand des Beklagten, bei der HE4 werde die kegelfö r- mige Gesta lt des Behältnisses nicht wie beim Streitpatent durch Hochziehen erreicht, weil das weitgehend entleerte Behältnis so am Tragarm der Hubei n- richtung angeordnet werde , dass es nur mit einer Spitze nach unten rage und somit quasi ein kegelförmiges Behältnis e ntstehe (Sp. 4 Z. 61 bis 67) , verfängt nicht. Wie ausgeführt ergibt sich a us de r Beschreibung der HE4 (Sp. 2 Z. 9 bis 13 und 43 bis 54), das s der gewünschte Effekt der besseren Schüttgutentle e- 35 36 37 - 20 - rung u.a. durch eine Lageveränderung , d.h. Höhenveränderung , des Behältni s- ses erreicht wird. Auf dieser allgemeinen Offenbarung b asieren die ab Spalte 3 Zeilen 52 ff. angeführten Ausführungsbeispiele. Die von dem Beklagten zitierte Beschreibungsstelle in Spalte 4 betrifft ein Ausführungsbeispiel , zu dem in Spa l- te 4 Z. 47 bis 51 angegeben ist, dass durch die Lageänderung der Behältni s- wandung sich die Kontur des Behältnisses selbst veränder e . D ie Anordnung eines (quasi) kegelförmigen Behältnisses stellt die Fortführung dieser Überl e- gung dar und beinhal tet nicht einen von dem allgemeinen Beschreibungsinhalt abweichenden Gegenstand, der den Fachmann von der allgemeinen Offenb a- rung der HE4 wegführen würde. (3) Der Beklagte hat weiter vorgebracht , in der HE4 sei ein festsitzendes Abs augrohr offenbart, das fast bis zum Bode n des Behältnisses reiche. D er Fachmann werde deshalb nicht auf die Idee kommen, den Boden dem Rohr weiter anzunähern, da ansonsten die Folie angesaugt w e r de. Dieses Argument steht einer der HE4 entnommenen Anregung, die Lage des Behältnisses zu verändern und es abzuheben, nicht entgegen. Denn weder in den Patenta n- sprüche n noch in der Beschreibung der HE4 ist ein Abstand zwischen dem E n- de des Saugrohrs und dem Boden des Behältnisses fest gelegt ; die nicht ma ß- stabsgetreuen Zeichnungen bieten keine ausreichen de Grundlage für die A n- nahme eines bestimmten Abstands. Auch das Streitpatent macht zur Entfe r- nung des Absaugrohrs zum Boden des Behältnisses keine Angaben. Daraus ist zu schließen, dass die Bemessung des erforderlichen Abstands dem Fachmann überlassen ist . ee ) Auch der Gegenstand von Patentanspruch 4 ist durch den Inhalt der HE4 und des ebenfalls bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigten deu t- schen Gebrauchsmusters 295 15 675 na h egelegt. Die in Patentanspruch 4 vo r- 38 39 - 21 - gesehene Verwendung eines Absaug kopfs (Merkmal 1.2 ' ) ist in dem G e- brauchsmuster in der nachstehend abgebildeten Figur 3 dargestellt : In dem in der HE4 gezeigten Verfahren w e rd en allgemein eine Absau g- vorrichtung und nur beispielhaft die Verwendung eines Abs augrohrs beschri e- ben. D i e Einsatz möglichkeit eines Absaugkopfs kannte der Fachmann aus dem Gebrauchsmuster 295 15 675 , er hätte sie deshalb bei der Ausgestaltung des Verfahrens nach der HE4, die einen solchen Einsatz nicht ausschließt, in Erw ä- gung gezogen . In Merkmal 5 ' nach Patentanspruch 4 ist gegenüber dem Merkmal 5 nach Patentanspruch 1 zusätzlich angegeben , dass das Behältnis mit zune h- 40 41 - 22 - mender Entleerung immer weiter nach oben gezogen und zunehmend gestreckt wird, bis sein unterer Bereich seitlich am Absaugkopf der Ab saugvorrichtung anliegt. Darin kann nichts Erfinderisches gesehen werden. Maßgeblich für die Veränderung der Lage des Schüttguts ist die Maßnahme des Hochziehens, die, wie ausgeführt, keine erfinderische Qualität aufweist. Wenn das in der HE4 g e- zeigte flex ible Behältnis , dessen Absaugvorrichtung mit einem Absaugkopf nach dem Gebrauchsmuster 295 15 675 versehen sein kann, nach oben gez o- gen wird, legt es sich von selbst an de n Absaugkopf an, und zwar desto enger, je höher es von der Hubeinrichtung gezogen wir d. Bei Beurteilung der erfinder i- schen Qualität gilt deshalb für Merkmal 5 ' des Patentanspruchs 4 nichts grun d- legend anderes als für das entsprechende Merkmal des Patentanspruchs 1. ff ) Patentanspruch 2 sieht , wie das Patentgericht zutreffend ausgeführ t hat, als zusätzliches Merkmal eine Kräftebilanz vor , die sicherstellt, dass das Behältnis am Ende des Entleervorgangs tatsächlich abgehoben wird und nicht reißt. Soweit man daraus folgern könnte, dass bei dieser Lösung ein Abs au g- kopf in dem Behältnis lie gen, also schwimmen muss, ist die se A usgestaltung aus dem Gebrauchsmuster 295 15 675 bekannt und der Einsatz des Absau g- kopfs eine für den Fachmann naheliegende Maßnahme . 42 - 23 - gg) E in für sich oder in Verbindung mit den Patentansprüchen 1 und 4 bestehende r erfinderischer Gehalt der übrigen Unteransprüche ist weder ge l- tend gemacht noch sonst ersichtlich (BGH, Urteil vom 29. September 2011 - X ZR 109/08, GRUR 2012, 149 - Sensoranordnung). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG und § 9 7 Abs. 1 ZPO. Keukenschrijver Gröning Grabinski Bacher Schuster Vorinstanzen: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 17.05.2011 - 1 Ni 1/09 (EU) - 43 44
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