ECLI:DE:BGH:2018:210318BXIIZR98.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 98 /17 v om 21. März 2018 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. März 201 8 durch den Vorsitzenden Richter Dose , die Richter Prof. Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Günter und die Richterin Dr. Krüger beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde de r Beklagten wird die Rev i- sion gegen das Urteil des 5 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts D resden vom 2 0 . September 2017 zugelass en. Auf die Revision de r Beklagten wird d as vorgenan nte Urteil aufg e- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision , an das Oberlande sgericht zurüc k- verwiesen. Streitwert : 23 . 459 . Gründe: I. Die Parteien streiten über die Nachzahlung von Betriebskosten (He iz - und Wasserkosten) für den Zeit raum 2009 bis 2012. D er Kläger ist als Zwangsverwalter des Grundbesitzes H . Straße in D . eingesetzt, in de m die Beklagte bis zum 31. Dezember 2012 zwei Lagerhallen (mit de r Bezeichnung B 11 und A 12) und die hiermit verbundenen zugänglichen Nebenräume gemietet hatte. Nachdem durch den 1 2 - 3 - vom Landgericht beauftragten Sachverständigen Mängel bei der Erfassung und Verteilung der Heizkörper festgestellt worden waren, die weder der Heizkoste n- verordn ung noch den anerkannten Regeln der Technik entsprachen , folgte der Kläger einer Empfehlung des Sachverständigen, die Heiz - und Wasserkosten in einer Umlage anhand de s umbauten Raum s der beheizten Flächen zu verte i- len. Das Landgericht hat d ie Beklagte zu r Zahlung von Betriebskosten in H ö- s- e- klagten hat d as Oberlandesgericht die Entscheidung dahingehend abgeändert, dass die Beklagte zur Zahlung vo Klage im Übrigen und die wei tergehende B erufung der Beklagten hat das Obe r- landesgericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbe - schwerde de r Beklagten, mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage a n- strebt. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nach § 544 ZPO zulässig, insbeso n- dere ist der Beschwerdewert nach §§ 544 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. In der Sache hat sie Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Zulassung der R e- vision und zur Aufhebung des angefochtenen Urteil s sowie zur Zurückverwe i- sung der Sache an das Oberlandes gericht. Die angefochtene Ent scheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch de r Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 G G). 3 4 - 4 - 1. Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung au s- geführt, das Vorgehen des Klägers, die Heiz - und Wasserkosten anhand des umbauten Raums der beheizten Räume umzulegen, sei nicht zu beanstanden. Das Aufmaß des umbauten Raums der beh eizten Räume sei nicht fehlerhaft. Unter beheizten Räumen seien diejenigen Räume zu verstehen, die aufgrund bestimmungsgemäßer Nutzung direkt oder durch den Raumverbund beheizt werden. Dies entspreche auch der Definition des Sachverständigen in der mündlic hen Verhandlung. Soweit die Beklagte behaupte, der Keller sei behei z- bar gewesen, ergebe sich aus dem im Termin vom 26. Januar 2017 übergeb e- H nutzt w o rden seien und der Strang abgestellt, sondern dass die Absperrung manipulationssicher ve r- plombt gewesen sei. Die von der Beklagten beantragte Einholung eines weit e- ren Sachverständigengutachtens zur Frage, ob weitere n icht direkt behe i zte Räume in die Abrechnung einzubeziehen seien, stelle kein taugliches B eweis - mittel dar, da ein neuer Sachverständiger lediglich den Ist - Zustand, nicht aber feststellen könne, welche Räume seinerzeit beheizbar waren. 2. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das Oberlande sgericht den Anspruch de r Bekla gten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat, weil es entscheidungserhebliche ta t- sächliche Einwendung en de r Beklagten gegen das gerichtlich erhobene Sac h- verständigengutachten nicht zur Kenntnis genommen und nicht berücksichtigt h at. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verstößt ein Gericht gegen die aus Art. 103 Abs. 1 GG folgende Pflicht, Parte i- vorbringen zu berücksichtigen, wenn im Einzelfall besondere Umstände darauf hindeuten, dass erhebliches V orbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erw o- 5 6 7 - 5 - gen worden ist - etwa wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Vo r- trags einer Partei zu einer zentralen Frage des Verfahrens in den Entsche i- dungsgründen nicht eingeht (BVerfG MDR 2013, 1113 Rn. 15 mwN ; vgl. auch BGH Beschluss vom 3. Dezember 2013 - XI ZR 301/11 - NJW - RR 2014, 381 Rn. 9 mwN ). b) D ie Beklagte hat sowohl vor dem Landgericht als auch vor dem Obe r- landesgericht unter Antritt des Sachverständigen beweise s gegen das gerich t- lich erhobene Sachverständigengutachten eingewandt , der Kläger und der Sachverständige hätten nicht alle beheizten, insbesondere nicht alle indirekt durch den Raumverbund beheizten Räume in die Abrechnu ng der Heiz - und Wasserkosten einbezogen. Der Sachverständige hat diese Einwendungen bei seiner ergänzenden Vernehmung vor dem Landgericht im Termin vom 26. Januar 2017 insoweit bestätigt, als e r angegeben hat, dass er nicht sagen könne, ob tatsächlich all e direkt ode r indirekt beheizten Räume erfasst worden seien, da er die Räume selbst nicht alle besichtigt habe. Der Umstand, dass das Oberlandesgericht diesen Einwendungen nicht nachgegangen ist , sondern das von der Beklagten beantragte weitere Sachve r- st ändigengutachten als untaugliches B eweismittel angesehen hat, lässt nur den Schluss zu, dass das Oberlandesgericht das streitige Vorbringen der Beklagte n zur Frage, welche Räume aufgrund des Raumverbunds indirekt beheizt wu r- den, nicht zur Kenntnis genommen hat. Die Beklagte rügt zu Recht, dass die Überlegungen des Oberlandesg e- richts eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung enthalten, da nicht ausges ch lossen werden kann, dass ein Sachverständiger auf der Grun d- lage der sich bei den Gerichtsakten be findlichen Pläne und nach Beurteilung der konkreten - wenn auch teilweise baulich veränderten - Örtlichkeit den Al t- baubestand und die Umbaumaßnahmen auseinanderhalten und die damal s 8 9 10 - 6 - beheizten Räume bestimmen kann. Immerhin liegen Pläne über die Heizanl a- gen einschließlich der Heizkörper sowohl für das Keller - als auch das Erdg e- schoss vor. Die Beklagte hat auch in einer konkreten Berechnung des umba u- ten Raums sämtliche Räume gekennzeichnet, die der Kläger bei der Berec h- nung unberücksichtigt gelassen hat. Z utreffend rügt die Beklagte zudem, dass das Oberlandesgericht ins o- weit die Darlegungs - und Beweislast verkannt hat. Stützt der Kläger - wie hier - seine Abrechnung weiterer Heizkosten auf die insgesamt ange fallenen Kosten, die er nach dem Rauminhalt der di rekt oder indirekt beheizten Räume umlegt, dann muss er darlegen und ggf. beweisen, welche Räume des gesamten O b- jekts dafür in Ansatz zu bringen sind. 3. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde ferner geltend, dass das Oberlandesgericht den Anspr uch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat, weil es seiner Entscheidung Unterl a- gen zugrunde gelegt hat, zu denen die Beklagte zuvor nicht Stellung nehmen konnte (vgl. etwa BVerfGE 84, 188, 190 = NJW 1991, 2823 ). Die Beklagte rügt zutreffend, dass das Oberlandesgericht die Nichtb e- heizung des Kellers aus einem Plan entnehmen möchte, der im Termin vom 26. Januar 2017 vor dem Landgericht übergeben worden sei. Der Terminsni e- derschrift des Landgerichts vom 26. Januar 2017 lässt sich aber weder die Vo r- lage noch die Übergabe eines solchen Planes an die Beklagte entnehmen. 4 . Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Oberlande sgericht bei Berücksichtigung des Vorbringens d e r Beklagten zu den direkt oder indirekt im Raumverbund beheizten Räumen und ggf. Erhebung der - nach Hinweis auf die Darlegungs - und Bew ei slast - dafür angebotenen Beweise zu einer anderen 11 12 13 14 - 7 - Beurteilung des Falles gekommen wäre, ist das Urteil aufzuheben un d die S a- che an das Ober landesgericht zurückzuverweisen. Dose Klinkhammer Schilling Günter Krüger Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 09.02.2017 - 9 O 235/14 - OLG Dresden, Entscheidung vom 20 .09.2017 - 5 U 431/17 -
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