(765 S. K. m. 61, 414, 450)
Dava: 1.9.1969 doğumlu Mercan'ın cebren ırzına geçmek ve iş bu suç delilini yoketmek maksadıyla adı geçeni öldürmekten sanık Kemal'in yapılan yargılanması sonunda; sanığın müebbet ağır hapis cezasıyla hükümlülüğüne ilişkin (Kahramanmaraş Ağır Ceza Mahkemesi)'nden verilen 14.4.1983 gün ve 30/96 sayılı hüküm re'sen temyize tabi olmakla beraber Yargıtay'ca incelenmesi sanık ile müdahil Mehmet taraflarından da istenilmiş, şartı yerine getirilmiş olduğundan dava dosyası Cumhuriyet Başsavcılığı'ndan tebliğname ile Dairemize gönderilmekle incelendi ve aşağıdaki karar tespit edildi :
Karar: 1 - Sanığın süresinden sonra vaki duruşma isteğinin reddine,
2 - Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçlarının sübutu kabul kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanığın sübuta ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine. Ancak :
A) Sanık Kemal'in 1969 doğumlu olup, suç tarihi 17.1.1981 gününde 12 yaşlarında bulunan küçük maktule Mercan'ı hile ile bir inşaatın içerisine sokarak zorla ırzına geçmek istediği, erken boşalma ve maktulenin mukavemeti nedeni ile fiilini tam olarak gerçekleştiremediği, mücadele sırasında bayılan maktulenin vagina ve anüsüne parmak sokup bikrini izale ettiği, bundan sonra gerek ırza geçme fiilini gerçekleştirememekten duyduğu infial ve gerek işlediği suçların ortaya çıkmasını önlemek için maktulenin göğsüne ve boynuna basarak onu öldürdüğü tüm dosya kapsamı ile anlaşılmış oluş mahkemece de mevcut delillere uygun olarak bu şekilde kabul edilmiş olduğu halde sanık hakkında TCK.nun 79. maddesi delaletiyle 450/8-9. maddeleri tatbikiyle iktifa edilmesi yasaya aykırı görülmüştür. Şöyleki;
Ancak çeşitli normlar tarafından öngörülen suçlardan birisi diğerinin unsuru veya ağırlatıcı sebebi durumunda bulunduğu zaman bileşik (mürekkep) suçtan söz edilebilir.
TCK.nun 78. maddesi bileşik (mürekkep) suçlar ile bir suçu işlemek veya gizlemek için yahut bir suç vesilesiyle başka bir suçun işlenmesi halini birbirinden ayırmış ve sonuncularda cezaların içtimai kurallarının uygulanmasını öngörmüş, nitekim sözü edilen madde metninde (...mezkür fiiller o suçu tertip eden anasırdan veya suçun esbabı meşeddidesinden sayılmazsa... o kimse hakkında evvelki maddelerin müştemil olduğu hükümlere göre ceza tertip olunur...) Yani içtima hükümleri tatbik edilir şeklinde açık bir hüküm sevketmiştir.
Bir suç diğer suçun unsurunu veya ağırlatıcı sebebini teşkil ediyorsa unsur olan veya ağırlatıcı sebep durumunda bulunan suç sadece o takdirde bağımsızlığını kaybetmektedir.
Ve fakat suçun bağımsızlığını kaybetmesi için o suçun kanunda açık bir şekilde diğer suçun unsuru veya ağırlatıcı sebebi olarak gösterilmesi bağımsızlığını kaybeden suçun unsur veya ağırlatıcı sebep olarak kanunda açık şekilde belirtilmesi gerekir.
Örneğin, kanun hırsızlık (TCK.nun 491) ve cebir kullanma (TCK.nun 188/1) suçlarının birleşmesi ile meydana gelen yağma (TCK.nun 495) suçundan hırsızlık ve cebir kullanma suçlarını açık bir şekilde yağma suçunun unsuru olarak göstermiş ve ancak o zaman unsur durumunda bulunan hırsızlık, cebir veya tehdit suçları bağımsızlıklarını kaybetmişlerdir.
Keza mesela, adiyen hırsızlığın mevsuf şekli olan TCK.nun 491/4. maddesinde kanun (gündüzün bir bina içine girme TCK.nun 193) suçunu açıkça adi hırsızlık suçunun şiddet sebebi olarak göstermiş, ancak o zaman şiddet sebebi durumunda olan mesken masuniyetini ihlal suçu TCK.nun 491/4. maddesindeki mevsuf hırsızlık suçu içerisinde bağımsızlığını kaybetmiştir.
Bağımsızlığını kaybeden suçun, unsur veya ağırlatıcı sebep olarak kanunda açık şekilde gösterilmesi gerekir. Kanunun sadece bir suçu işlemek veya bir suçtan elde edilecek çıkarı korumak yahut işlenen suçu gizlemek amacını suçun şiddet sebebi saydığı hallerde belirli bir suç açık şekilde gösterilmediği için bileşik (mürekkep) suçtan bahsedilemez. Bu nedenle TCK.nun 450. maddesinin 7, 8 ve 9. bentlerinde ağırlatıcı sebeplerde birleşik suç durumu yoktur. Fail herhangi diğer bir suçu hazırlamak, kolaylaştırmak veya işlemek laput gizlemek için birisini öldürmüşse amaç suç bağımsızlığını korur TCK.nun 450. maddesinin 7, 8, 9. bentlerinde adam öldürme suçunun ağırlatıcı sebebini teşkil eden suçun ne olduğu gösterilmediğinden, bu bentlerdeki ağırlatıcı sebep suç niteliğine değil ve fakat failin özel kastına ilişkin bulunduğundan faiz herhangi bir suçu hazırlamak, kolaylaştırmak veya işlemek veya gizlemek için adam öldürdüğü hallerde bu ağırlatıcı sebebin uygulanması gerekeceğinden ortada mürekkep suç yoktur. Ve fail hakkında ağırlaştırılmış adam öldürme ve ikinci suçtan dolayı gerçek içtima kurallarının uygulanması gerekir.
Olayımızda, sanığın evvela ırza geçme kastı altında kendi donunu, maktulenin kilotunu sıyırmak, maktulenin üzerine abanmak, erken inzal olması üzerine ve bayılan maktulenin vaginasına ve anüsüne parmak sokarak kızlığını izale etmek suretiyle zorla ırza geçmeye teşebbüs suçunu işledikten sonra yenilenen ve değişen kanıtla maktulenin göğsüne basıp boynunu sıkarak onu öldürmüş olmasına göre, sanık ayrı kasıtlarla ve ayrı ayrı fiillerle ve ayrı ayrı cürmi neticeler husule getirir şekilde tamamen birbirinden bağımsız iki ayrı suç işlendiğinden olayda TCK.nun 79. maddesinin tatbik yeri olmadığı gibi açıklanan nedenlerle ve zorla ırza geçmeye teşebbüs suçunun TCK.nun 450/8 ve 9. bentlerindeki öldürme suçunun unsuru veya ağırlatıcı sebebi olarak gösterilmemesi itibariyle zorla ırza geçmeye teşebbüs suçu öldürme suçunun unsuru veya ağırlatıcı sebebi olmayıp ortada mürekkep suçunun bulunmadığından 78. madde delaletinin de bahis konusu olmadığı, bu itibarla sanık hakkında ırza geçme fiilini gerçekleştirememekten duyduğu infial ile ve o fiilin ortaya çıkmasını önlemek için maktuleyi öldürmekten TCK.nun 450/8-9 ve zorla ırza geçmeye eksik teşebbüsle parmağı ile kızlık bozmasından 414-2, 61, 418. maddelerle ayrı ayrı ceza tayini ve her iki suçtan gerçek içtima kurallarının uygulanması gerekirken TCK.nun 79. maddesi delaletiyle TCK.nun 450/8- 9. maddelerinin tatbiki ile iktifa edilmesi,;
B) Hükme dayanak alınan sanığın ikrarını muhtevi ses bandının tape edilerek çözdürülerek ve otopsi zabtında olay yerinde çektirildiği bildirilen fotoğraflarının dosyaya ithali gerekmesi;
C) İddianame ile TCK.nun 450/3-9 esas hakkındaki mütalaa ile TCK.nun 450/8. maddesiyle tecziyesi istenen sanıktan ek savunma alınmadan TCK.nun 450/8-9. maddesiyle hükümlendirilmesi;
D) 12 yaşlarındaki masum kız çocuğunu hile ile kandırıp zorla ırzına geçmek isteyen, bu fiili icra sırasında mukavemetini kırarak onu baygın hale getiren, parmağını vaginasına ve anüsüne sokan, bu suretle kızlığını bozan, bundan sonra da maktuleyi boğarak öldüren sanık hakkında hiç bir neden takdiri tahfife yol açmayacağı halde hiç de layık olmamasına rağmen duruşmadaki tavır ve hareketlerinden bahisle sanığın TCK.nun 59. maddesinin istifade ettirilmesi;
Sonuç: Yasaya aykırı, sanığın ve müdahilin temyiz itirazları ile tebliğname münderecatı bu bakımlardan yerinde görüldüğünden resen de temyize tabi hükmün gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, müdahilin depo parasının geri verilmesine, 7.2.1984 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy