(765 S. K. m. 40, 51)
Dava: Kubilay (Tuğulay)'ı taşla yaralamaktan sanık Mehmet, işbu yaralama ile biten kavgaya iştirakten sanıklar Ağamemet ile Yener'in yapılan yargılanmaları sonunda hükümlülüklerine ilişkin Kars İkinci Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 7.11.1989 günü ve 5/76 sayılı hükmün Yargıtayca incelenmesi sanık Mehmet ile Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile dairemize gönderilmekle incelendi ve aşağıdaki karar tespit edildi :
Karar: Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıkların suçunun sübutu kabul oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin Mehmet yönünden cezayı azaltıcı sebebin nitelik ve derecesi takdir kılınmış savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde biri isabetsizlik görülmemiş olduğundan Cumhuriyet Savcısının Mehmet'in beraatı lüzumuna cezasının tecil edilmesi gerektiğine sanık Mehmetin bir sebebe dayanmayan ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine Ancak;
1 - Mehmetin mevkufiyet ve nezarette kaldığı sürenin 10.000 lira yerine 300 liradan icrayı mahsubu,
2 - Maddi asli fail için kabul olunan tahrik hükmünün aynı safta kavgaya katılan diğer sanıklara teşmil edilmemesi,
Sonuç: Bozmayı gerektirmiş sanık ve Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olmakla hükmün tebliğname vechile BOZULMASINA 1 nolu bentteki bozma sebebinde oyçokluğu diğer konuda oybirliği ile 30.01.1990 gününde karar verildi.
Çoğunluk görüşüne göre, suç tarihi, 3506 sayılı Yasa ile 647 sayılı Yasanın 4. maddesinde yapılan değişiklik ve TCK. nun 2. maddesi hükmü gözönünde tutularak sanığa verilen hapis cezasının günlüğü 300 liradan paraya çevrilmeli, mahsubu ise 10.000 liradan yapılmalıdır. Bu görüşe katılmıyoruz, şöyle ki:
a- Çoğunluk görüşü her şeyden önce fiilin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan yayınlanan kanunun hükümleri farklı ise yeni ve eski kanun hükümlerinin birbiriyle karşılaştırılması lazım geldiğine ve tatbika sahasında her iki kanunun mukayesesi yeni kanundan evvel işlenen suçlar hakkında evvela meriyetten kaldırılmış olan kanuna nazaran tatbiki icap eden ceza tayin ve ondan sonra o fiilin yeni kanunda gösterilen cezasına hesap olunmak suretiyle hasıl olacak neticeye göre hangisi lehte ise onun tatbiki şekliyle mümkün olduğuna ilişkin 23.2.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına aykırıdır.
b- Cezayı değiştiren kanun infaz kanunu değil ceza kanunu sayılmalıdır. Doktirinde de TCK. nun 2/2. maddesinin, ne yürürlükten kaldırılan, ne de yeni bir kanun olan üçüncü bir kanun yaratılmasına imkan vermediği, başka bir deyişle her iki kanunun sadece lehe olan hükümlerinin uygulanması yoluna gidilemeyeceği hususunda oybirliği vardır ( Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, 1988, s. 35; Dönmezer Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 8. Bası, Cilt 1, s.186; Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku, Cilt 1, 7. Bası, s. 83-106; Turhan Tufan Yüce, Ceza Hukuku Dersleri, Cilt 1, 1982, s. 116-131, Kayıhan İçel Çetin Özek, Ceza Hukuku Pratik Çalışma Gereçleri, 1987, s. 26-27 ).
c- Bu hususta TCK. nun 19. maddesine dayanılmasına da imkan görmüyoruz. Zira 647 sayılı Yasanın 5. maddesinde yapılan değişiklikten sonra TCK. nun 19. maddesi uygulama niteliğini kaybetmiştir ve hükümlünün tutuklu kaldığı günlerin de hürriyeti bağlayıcı cezanın paraya çevrildiği miktar üzerinden mahsup işleminin icrası gerekmektedir.
d- Çoğunluk, değişiklikten önceki ve sonraki yasa hükümlerini birbirine karıştırmakla, başka bir deyişle her iki yasayı kül halinde ele almayıp, her iki yasanın sadece sanık lehine olan hükümlerinin uygulanması gerektiğini kabul etmekle, her şeyden önce yasa koyucunun iradesine aykırı ve,her iki yasaya da uymayan bir uygulamayı benimsemiş olmaktadır. Çünkü yasakoyucu, 3506 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önce, mesela olayımızda olduğu gibi hapis cezası günlüğü 300 liradan paraya çevrilmişse, sanığın tutuklu kaldığı günlerin mahsubunun da 300 liradan yapılmasını, 3506 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle ise, yasanın yürürlüğe girmesinden itibaren hapis cezasının 5.000 veya 10.000 liradan paraya çevrilmesini, mahsubunun ise günlüğü 10.000 liradan yapılmasını istemiş ve yasal düzenlemeleri bu şekilde yapmıştır. Bu arada hapis cezasının günlüğü 300 liradan paraya çevrileceği ve mahsubunun da 10.000 liradan yapılacağı hususunda başka bir yasada yürürlüğe girmiş değildir. Ortada iki yasa var, çoğunluk üç çeşit uygulana yapılabileceğini kabul ediyor ve sanıklar bir yasa değişikliği ordu diye, o yasadan önce veya sonra suç işleyenlere göre daha lehte bir uygulamaya mazhar oluyor. Bunun mantıki açıklamasını yapmak bizce imkansızdır.
Bu nedenlerle (1) nolu bozma nedenine katılmıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy