(765 S. K. m. 5, 10, 49, 50, 51) (6136 S. K. m. 13)
Dava: Ş. B. ile Ü. B.'ı aynı sebep ve kasıt altında öldürmekten, seken kurşunların isabetiyle Ü. B.'ın yaralanmasına sebebiyet vermekten sahte pasaport kullanmaktan ve izinsiz silah taşımaktan sanık Ş. B.'nin yapılan yargılaması sonunda; Hükümlülüğüne ilişkin DOKUZUNCU Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 1.10.1999 gün ve 119/206 sayılı hükmün duruşmalı olarak Yargıtayca incelenmesi sanık tarafından istenilmiş ve hüküm kısmen re'sen de temyize tabi bulunmuş olduğundan dava dosyası Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize gönderilmekle; duruşmalı olarak incelendi ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Karar: 1- Tebliğname değerlendirilmiş:
a) Maktuller ve mağdurden olay günü kaynaklanan ağır nitelikteki kışkırtmanın sanıktan kaynaklanan ve bir kısmı birkaç yıl öncesine, bir oluşumu ise olay anı öncesindeki zamana dayanan haksız hareketlerle mukayesesi ve kademelendirilmesi durumunda, ağır ve şedit olma niteliğini yitirip, bozma bölümünde izah edildiği üzere; basit mahiyete dönüşmesi karşısında, sanık lehine ağır tahrikin kabul edilemeyeceği yorumuyla bu doğrultudaki bozma düşüncesi benimsenememiş,
b) Sanığın Hollanda'dan temin ettiği sahte pasaportla Türkiye'ye giriş yaptığına ilişkin yeterli ve inandırıcı ikrarın, sahte bir pasaportun varlığını doğrulaması ve girişin gerçekleşmesi keyfiyetinin de sahtecilikteki iğfal kabiliyetini reddedilemez kılması karşısında; pasaportun ele geçmemesinin bu suçtan beraati gerektirdiğine ilişkin düşünce de kabul edilememiş, pasaportun Türkiye gümrüğünde kullanılması nedeniyle, mahkumiyetin Türk Kanununa göre gerçekleştirilmesi isabetli addedilmiştir.
Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık Ş.'in maktüller Ş. ve Ü. B.'ı öldürme, mağdur Ü. B.'ı öldürmeye kalkışma ve pasaport sahteciliği suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç nitelikleri tayin, öldürmelerde basit kışkırtmanın varlığına ilişkin bozma nedeni saklı kalmak koşuluyla sabit görülen bu suçlarda takdire yönelik cezayı azaltıcı sebebin nitelik ve derecesi takdir kılınmış savunması inandırıcı gerekçelerle değerlendirilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde pasaport sahteciliği yönünden herhangi bir vesair suçlar yönünden bozma nedenleri dışında başkaca isabetsizlik görülmemiş, sanık müdafiilerinin temyiz dilekçesinde ve duruşmalı incelemedeki savunmalarında; öldürme suçlarının vasfına, TCY. nın 49 ve 50. maddelerinin uygulanması ve Alman Ceza Yasasının 16/2, 21, 35, 38, 46, 49, 54/2, 213 ve 281. maddelerinin dikkate alınması gerektiğine yönelen temyiz itirazları isabetli addedilmemiştir.
Ancak;
3- TCY.nın 10/a maddesi uygulaması ve lehteki yasanın saptanmasında;
Maktüller Ş. ve Ü.'ın öldürülmesi ve mağdur Ü.'in yaralanarak öldürülmeye kalkışılmasının aynı sebep ve saike dayandığı ve TCY.nın 450/5. madde ve fıkrasına uyar nitelik taşıdığı isabetle belirlenmiş ise de;
a) Sanık Ş.'in maktül Ş.'in kızı maktül Ü. ile mağdur Ü.'in kız kardeşi olan A.'yi, olayın iki yıl öncesinde, A.'nin reşit olmadığı bir evrede, rızası tahtında iğfal ettiği, olay günü de mağdur Ü.'in kendisi hakkında yaydığı bir söylenti nedeniyle Ü.'le tartışıp kavgalatığı bir vakıa ve bu haller, ilk haksız hareketin sanıktan kaynaklandığını düşündürüyor ise de, maktüller ile mağdurun olay saati öncesinde bıçaklar ve tabanca temin ederek sanığı evinde ve uğradığı mahallerde araması ve sanığın arkadaşı bazı kişilere; "bugün ya biz öleceğiz ya o ölecek" biçiminde tehditler savurması karşısında, yaşamsal ve yakın tehlikenin baskınlıının, sanıktan kaynaklanan haksız hareketlerle karşılaştırılması ve şiddet kademelendirmesine konu edilmesi durumunda sanık yararına, TCY.nın 51/1. madde ve fıkrasına mümas basit kışkırtmanın kabulü ve buna göre lehte sonuç verecek yasanın belirlenmesi gerekirken, sanıktan kaynaklanan kışkırtıcı tavırlara baskın değer izafe edilip maktüller ve mağdurun davranışları gözardı edilerek kışkırtmanın yokluğuna ve bu itibarla Alman Ceza Yasasının lehte yasa olduğuna hükmedilmesi,
b) TCY. 10/a maddesinde düzenlenen ve "uygulamada sanığın lehine sonuç verecek yasanın gözönünde bulundurulacağı" ifadesini içeren kural gereğince; olayın evvelemirde Türk ve Alman mevzuatınca hangi suç tipine uyduğunun ve karma uygulamaya kesinlikle yer verilmeden, ayrı ayrı ne miktarlarda cezayı gerektirdiğinin belirlenmesi ve iki uygulamadan hangi sonuç lehte ise bunun gözetilmesi ancak her halükarda hükmün Türk Yasasındaki maddelerce tayini gerekirken,
Alman Ceza Yasasının 211. maddesinde yazılı nitelikli adam öldürme hallerinde "ayrı sebep ve saik altında birden fazla adam öldürmek" biçiminin öngörülmediği, maddi olayın 212/2. madde ve fıkrasında düzenlenmiş olan ve müebbet hapsi gerektiren "ağır vakıalar" kapsamında bulunduğu, TCY.ndaki ağır kışkırtma halleri dışında kalan hafifletici nedenlerin Alman mevzuatında ayrıca ceza indirimini zorunlu kılmadığı, bu hal karşısında; TCY. nın 450/5, 51/1, 59. maddeleri sıralamasıyla belirlenecek 30 yıl ağır hapislik sonuç cezanın, Alman Ceza Yasasının 212/2. maddesinde öngörülmüş müebbet hapisten daha lehte olduğu gözetilmeyerek Alman Ceza Yasasındaki karşılığının 211. madde olduğu ve Alman Yasasının lehte bulunduğu yanılgısıyla ve Türk ve Alman Yasaları karma bir sıralamayla uygulanarak yazılı mahiyet ve biçimde karar verilmesi,
4- Yasak silah taşımak suçunun bütünüyle Almanya'da işlendiği, Türk mevzuatına göre 6136 Sayılı Yasanın 13/1. maddesine mümas işbu cürümün gerektirdiği hapis cezası asgari haddinin 3 yıldan az olduğu, bu suç nedeniyle de Alman Hükümetinin şikayetinin bulunmadığı gözetilerek; TCY. nın 5/2. madde ve fıkrası uyarınca "takibata yer olmadığına" karar verilmesi gerekirken, mahkumiyete hükmedilmesi,
Yasaya aykırı ve sanık müdafiilerinin duruşmalı incelemede de tekrarlandığı sair temyiz nedenleri isabetli görülmekle öldürme yönünden ceza cins ve süresi itibariyle re'sen de temyize tabi sair yönlerden kabili temyiz hükümlerin yasak silah taşıma hükmü yönünden tebliğnamedeki düşünce gibi, sair hükümler yönünden tebliğnameye kısmen uygun kısmen aykırı olarak (BOZULMASINA), 5.7.2000 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy