(5237 S. K. m. 29, 35, 51, 62, 81) (5271 S. K. m. 231) (647 S. K. m. 6)
Dava: M. K.'ı kasten öldürmeye teşebbüsten sanık A. İ.'ın bozma üzerine yapılan yargılanması sonunda, hükümlülüğüne ilişkin Samsun Birinci Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 31.01.2008 gün ve 227/10 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava dosyası C. Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize gönderilmekle incelendi ve aşağıdaki karar tesbit edildi:
Karar: 1- Sanık hakkında 5237 Sayılı TCK. nun 81/1, 35/2 maddeleri uyarınca verilen 14 yıl hapis cezasından 29. madde uyarınca 1/4 oranında indirim yapılırken 10 yıl 6 ay hapis yerine 10 yıl 8 ay, takdiri indirim nedeniyle 62. madde uyarınca 1/6 oranında indirim yapılırken 8 yıl 9 ay hapis yerine 8 yıl 10 ay 20 gün hapis cezası verilerek fazla ceza tayin edilmesi CMUK. nun 326. maddesinin uygulanması ile sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
2- Bozma sonrası öldürmeye teşebbüsten tayin edilen ceza miktarı ve bozma öncesi yapılan uygulamaya göre, 5728 Sayılı Yasayla değişik CMK. nun 231. maddesinin uygulanmasının mümkün olmadığı saptanmıştır.
3- Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, cezayı azaltıcı tahrik ve takdiri tahfif sebeplerinin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle kısmen reddedilmiş, incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümde eleştiri ve bozma sebebi dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanık müdafiinin suç vasfına yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanık hakkında 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca uygulama yapıldığı halde erteleme ile ilgili aynı yasanın 51. maddesi yerine, 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca karar verilerek karma uygulama yapılmak suretiyle hükmün karıştırılması,
Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları u itibarla yerinde görüldüğünden hükmün tebliğnamedeki düşünce hilafına BOZULMASINA, 19.01.2009 gününde üyeler S. Z. İ. ve R. A.'un cezanın ertelenmesi ile ilgili yapılan uygulamanın yerinde olmadığı ve hükmün bu nedenle bozulması gerektiği karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Temyiz Yasa yoluna başvurmanın aleyhe de sonuç verebileceği kabul edilirse, yasa yoluna başvurmaktan çekinen sanığın haksız olan bir hükümlülüğe rıza gösterebileceği sakıncası, usul hukukunda aleyhe bozmamak zorunluluğuna ilişkin kurala yer vermiştir.
1412 sayılı CMUK'nun halen yürürlükte bulunan 326/son maddesi: Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet Savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz düzenlemeye yer vermektedir. Bu maddeye koşut olarak, 5271 sayılı CMK'da yapılan düzenlemeye göre ise: Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262 nci maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz. (CMK. m. 307/4).
Öğretide ve uygulamada duraksamasız benimsenen görüşe göre, kamu düzenini korumakla görevli ceza hukukunda kazanılmış hak = aleyhe bozma yasağı kuralına yer verilmemiştir. Sanığın kazanılmış hakkından söz edilmesi, bir diğer söyleyişle suçun hak kazandıran bir araç olması ceza hukukunun amacıyla bağdaşmaz.
Kazanılmış hak kavramı daha çok hukuk davalarında geçerli bir kuraldır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yerleşik içtihadına göre, Mahkemenin bozmaya uyma kararı ile davalı lehine usulü kazanılmış hak doğar. Yerel mahkemece verilen hüküm taraflardan yalnız birince temyiz edildiğine göre temyiz eden aleyhine hüküm bozulamaz.
Ceza yargılama hukukunda kazanılmış hak olgusunun uygulamasında ölçü yalnız ceza"dır. Sonraki ceza öncekinden ağır olamayacak, bu kurala uyulmak koşuluyla hüküm bozulabilecektir. Uygulamada bu yolda hareket edilmekte, kazanılmış hakka zarar gelmemek koşuluyla hüküm bozulabilmektedir.
Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu 23.03.2004 tarihli ve 6-41/70 sayılı konuya ilişkin kararında: Lehe kanunyolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme kuralından yararlanmış olan ve böylece hakkında ağır sonuç ceza uygulanmayan sanığın, önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan ötürü ikinci kez bir başka biçimde yararlandırılması adalet ve hakkaniyete uygun değildir görüşünde ilkeyi açık bir şekilde ortaya koymuştur.
Bu bağlamda somut olaya bakıldığında, sanığa verilen 1 yıl 8 ay hapis cezasına ilişkin karar, aleyhe temyiz olmadığı halde suçun niteliğinin yanlış takdir edildiği gerekçesiyle bozulması üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda 8 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, CMUK'nun 326/son maddesi gereğince ceza süresi yönünden kazanılmış hakkı saklı tutulmakla birlikte 647 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca bu cezasının ertelenmesine karar verilmiştir.
1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi bir usul hükmü olup kazanılmış hakkı yalnız ceza süresi bakımından korunan hak cezanın çektirilmesi aşamasında dikkate alınacaktır. Erteleme ise bir ceza hukuku kurumu olup infaz hükümlerinden önce uygulanması gerektiği gibi en son verilen ceza süresi bakımından kazanılmış hak olarak korunma ve uygulanma olanağı kalmamıştır.
Karşıtı uygulama benimsendiğinde, sanık haksız yere iki kez kazanılmış hak ilkesinden yararlandırılmış olacaktır.
Bu bakımdan, sanığa verilen cezanın infazının eksik yapılmasını öngören hükme sığınılarak lehine birden çok kazanılmış hak ilkesinin uygulanması usul ve yasaya aykırı bulunduğundan bu yöndeki Sayın Çoğunluğun görüşüne katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy