1. Ceza Dairesi 2009/1721 E., 2009/5855 K.
"İçtihat Metni"
Ömer'i taammüden öldürmekten sanıklar İlhan, Mükerrem ile Karabey, izinsiz silah taşımaktan sanıklar Mükerrem ile Karabeyln yapılan yargılanmaları sonunda; sanıklar İlhan ve Mükerremln hükümlülüklerine, sanık Karabeyln beraatine ilişkin (İstanbul İkinci Ağır Ceza Mahkemesi}
}'nden verilen 04.07.2008 gün ve 1/218 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi C.Savcısı, sanıklar Mükerrem ile İlhan ve müdahil vekili taraflarından istenilmiş, sanıklar duruşma da talep etmiş olduğundan dava dosyası CBaşsavcılığı'ndan teb-liğname ile Dairemize gönderilmekle, sanıklar hakkında duruşmalı, müdahilin temyizi veçhile incelendi ve aşağıdaki karar tespit edildi.
1- Müdahilin, "6136 sayılı Kanun'a muhalefet" suçundan açılan davalara katılma ve bu suçtan kurulan hükümleri temyiz yetkisi bulunmadığından, vekilinin bu suçtan kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.
2- Sanık Mükerremln, Şişli İkinci Asliye Ceza Mahkemesi'nin 27.12.2005 tarih ve 70/1308 sayılı ilamı uyarınca 765 sayılı TCK'nın 456/4, 457/1, 59, 647 sayılı Kanun'un 4. maddelerinden 2.376 TL adli para cezasına mahkum olup, mahkumiyet kararı 08.02.2006 tarihinde kesinleşen ve 17.07.2006 tarihinde yerine getirilen ilamının tekerrüre esas olduğu gözetilmeden, TCK'nın 58. maddesinin uygulanmaması, bu konu ile ilgili aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
3- a) Sanıklar Mükerrem ve Karabey yönünden;
Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık Mükerremin suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçların niteliği tayin, cezayı azaltıcı takdiri indirim sebeplerinin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle kısmen reddedilmiş, sanık Karabey yönünden elde edilen delillerin hükümlülüğe yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde eleştiri nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafi in in tahrike, suç vasfına; müdahil vekilinin sanık Karabey yönünden sübuta yönelen ve yerinde gö-rülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle, kısmen re'sen de temyize tabi sanık Mükerrem'in tasarlayarak öldürme, 6136 sayılı Kanun'a muhalefet suçlarından kurulan mahkumiyet ile sanık Karabeyin tasarlayarak öldürme suçundan kurulan beraatine ilişkin hükümlerin tebliğnamedeki düşünce gibi (ONAN-MASINA),
b) Sanık İlhan'ın öldürme suçu yönünden;
4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleri ile Mücadele Kanunu hükümlerine göre, iletişimin tespiti sınırlı olarak sayılmış suç tipleri bakımından, sınırlı durumlarda yapılmaktayken, 5271 sayılı CMK'nın yürürlüğe girmesi ile 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 18. maddesi uyarınca 4422 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış, 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesi ile yeniden düzenlenmiş, düzenleme ile iletişimin tespiti yapılabilecek suçların sayısı artırılmış, bu suçlar arasında 5237 sayılı TCK'nın 81, 82 ve 83. maddelerindeki öldürme suçları da dahil edilmiş, söz konusu maddenin ikinci fıkrasında ise "şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma ger-çekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir" hükmüne yer verilmiştir.
Sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulurken, delil olarak kabul edilen telefon dinleme kayıtları, dosya içindeki nüfus kayıtlarından da anlaşılacağı üzere, sanık İlhan İle 5271 sayılı CMK'nın 45. maddesi uyarınca tanıklıktan çekinme hakkı bulunan kardeşleri sanık Mükerrem, tanık Emrah ve babası sanık Karabey arasında yapılan görüşmelere ilişkin kayıtlar olup, kanun dışı elde edilmiş delil niteliğindedir.
Kanun dışı elde edilmiş delillerle, T.C. Anayasası'nın 20, 38/6, AİHS'nin 6, 8 ve CMK'nın 217/2. maddesi uyarınca, ayrıca Yargıtay Ceza Genel Ku-rulu'nun 03.02.2006 gün, 2006/5 MD-154 Esas-2007/145 Karar, 14.04.2006 gün, 2007/5 MD-23 Esas-2007/167 Karar ve 22.01.2008 gün, 2007/5 MD-101 Esas-2008/3 Karar numaralı ilamı da dikkate alınarak, mahkumiyet yönünde hüküm kurulamadığı, dosya içeriğine ve oluşa göre, sanık hakkında elde edilen başka delillerin de maktulü öldürmesi için diğer sanık Mükerrem'i azmettirmediğini ya da feKan katıldığını kabule ve mahkumiyete yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
Usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiş, sanık müdafii ile Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden, re'sen de temyize tabi hükmün, tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak (BOZULMASINA), sanık İlhan'ın tahliyesine, başka suçtan tutuklu ya da hükümlü değilse, salıverilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığı'na yazı yazılmasına 13.10.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.