MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Kasten öldürmeye teşebbüs, olası kastla yaralama
HÜKÜM : 1- Katılan ...'ı kasten öldürmeye teşebbüs etmek suçundan; 5237 sayılı TCK'nun 81/1, 35/2, 62, 53/1-a-b-c-d-e, 53/2-3. maddeleri gereğince 7 yıl 6 ay hapis ile cezalandırılmasına,
2- Katılan ...'i olası kasıtla nitelikli yaralama suçundan; 5237 sayılı TCK'nun 86/1, 86/3-e, 87/1-d-son, 21/2, 62, 53/1-a-b-c-d-e, 53/2-3. maddeleri gereğince 3 yıl 4 ay hapis ile cezalandırılmasına.
TÜRK MİLLETİ ADINA
1- “Mağdur ...’i öldürmeye teşebbüsten” kurulan hüküm yönünden,
Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...’nın “mağdur ...’i öldürmeye teşebbüs” suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, cezayı azaltıcı takdiri indirim nedenlerinin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, bozmaya uyularak verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafii ile katılan vekilinin bir sebebe dayanmayan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi ONANMASINA,
2- “Mağdur ...’i olası kastla yaralama” suçundan kurulan hüküm yönünden,
5237 sayılı TCK’ya hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, esas itibarıyla “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olur. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı Kanunun “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Farklı nev'iden fikri içtimaya ilişkin "işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” şeklindeki düzenleme, 5237 sayılı Kanunun 44. maddesinde yer almaktadır. Farklı nev’iden fikri içtima halinde, bir fiil ile Kanunda tanımlanan birden fazla farklı suç işlenmektedir. Bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılabilme imkanı varken, Kanun Koyucu faile bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi imkanını benimsemiştir. Buna göre; farklı nev’iden fikri içtimadan söz edebilmek için; öncelikle, fiilin tek olması, bunun yanında da, bu fiil ile kanunda tanımlanan birden fazla farklı suçun işlenmesi gerekir. Bu anlamda, kendisine bağlanan hukuki sonuç bakımından, Kanunun 44. maddesinde düzenlenen farklı nev'iden fikri içtima, Kanunun 43/2. maddesinde düzenlenen aynı nev’iden fikri içtimadan farklıdır.
765 sayılı Kanunun 79. maddesinin hem aynı nev’iden fikri içtima halini, hem de farklı nev’iden fikri içtima halini birlikte düzenlediğinden bahsetmiştik. Buna karşılık 5237 sayılı Kanunda sadece farklı nev’iden fikri içtima için “fikri içtima” adlandırması yapılmış, aynı nev’iden fikri içtima ise bağlandığı sonuçlar bakımından ilgisi nedeniyle, teselsül hükümleri içerisinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın “Zincirleme Suç” başlıklı 43. maddesinin 2. fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle zincirleme suçtan farklı bir müessese olan aynı nev’iden fikri içtima düzenlenmiş, tek fiil (hareket) ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda, hareketin sayısı nedeniyle, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın TCK’nın 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.
TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” hükmüne yer verilmek suretiyle, bu suçlarda zincirleme suç hükümleri ile aynı nev’iden fikri içtima kuralının uygulanmayacağı, dolayısıyla sayılan bu suçlarda, failin mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılacağı kabul edilmiştir.
Bu açıklamalar kapsamında aynı nev’iden fikri içtimanın koşullarını, hareket ya da fiilin hukuksal anlamda tek olması, tek fiille birden fazla aynı suçun işlenmiş olması, suç mağdurlarının farklı olması, işlenen suçun gerek 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen suçlardan olmaması ve suç tipinde özel olarak aynı nev’iden fikri içtima hükmüne yer verilmemesi şeklinde belirlemek mümkündür.
Gerek 5237 sayılı TCK’nın 44. maddesinde gerekse 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen ve uyuşmazlığın çözümünde anahtar rol oynayacak “bir fiil”, “tek fiil” ifadesi ile kast edilen hususun ne olduğunu açıklamadan önce, farklı neviden fikri içtima kurumunun değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
Görüldüğü üzere; aynı nev'iden fikri içtima ile farklı nev'iden fikri içtima arasındaki benzer yön, her ikisinde de "hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla suçun işlenmesi", farklı yön ise; birden fazla suçun, aynı nev'iden fikri içtimada aynı, diğerinde ise farklı olmasıdır. Ayrıca, 43. maddenin ikinci fıkrasında aynı nev'iden fikri içtimanın uygulanamayacağı suçlar arasında "kasten öldürme" sayılmışken, 44. maddede düzenlenen farklı nev'iden fikri içtima ile ilgili olarak herhangi bir istisnaya yer verilmemiştir.
Dolayısıyla; hukuki anlamda tek bir fiille bir kişinin kasten öldürülmesi yanında başka bir suçun da işlendiği durumlarda, önce ikinci suçun nitelendirilmesi yapılmalı; daha sonra ise, ikinci suçun kasten öldürme ile aynı olduğunun saptanması halinde 43/2 ve 43/3. madde ve fıkralar (aynı nev'iden fikri içtima ve aynı nev'iden fikri içtima hükümlerinin kasten öldürme suçlarında uygulanamayacağı) uyarınca gerçek içtima kuralları çerçevesinde her iki suçtan ayrı ayrı ayrı ceza verilmesi, ikinci suçun kasten öldürme ile farklı olduğunun belirlenmesi halinde ise 44. madde (farklı nev'iden fikri içtima) uyarınca sadece cezası en ağır olan suçtan ceza verilmesi ile yetinilmesi gerekmektedir.
Kanun gerekçesine göre, farklı nev'iden fikri içtimada, yasa koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilindeki teklik nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir. Bu bağlamda, bu hükmün uygulanmasının, bazı somut olaylarda adalet anlayışını zedeleyeceğinden hareketle, kanunda açıkça düzenlenmiş olan kuralı kıyas ya da "yorum" yoluyla daraltmak ise mümkün değildir. Zira suçta ve cezada kanunilik ilkesinin önemli sonuçlardan birisi de kıyas yasağıdır. Kıyas, bir olaya ilişkin hukuk kuralının, Kanun tarafından düzenlenmemiş benzer bir olaya uygulanması demektir. Bu şekilde, Kanunun bir normuna dayanılarak, Kanunun öngörmediği başka bir norm meydana getirilmekte, başkabir deyişle boşluk doldurulmaktadır. Ceza kanunlarındaki boşlukların hâkim tarafından doldurulması ise, Kanun Koyucunun yetkisine tecavüz teşkil eder. Nitekim, TCK’nın 2. maddesinin üçüncü fıkrasında da açıkça; “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz” hükmü ile “kıyas yasağı” düzenlenmiştir. Kıyas yasağı sadece kanunların suç ve ceza içeren hükümleri bakımından değil, genel hükümler açısından da geçerlidir. Çünkü genel kısmın hükümleri de bir normun cezaya liyakatını doğrudan ilgilendiren düzenlemeleri içerdiği için hâkimi bağlar. Yorum ise bir kanun hükmünün gerçek anlamını, Kanun Koyucunun gerçek iradesini ortaya çıkarmak için yapılan fikri bir faaliyettir. Bu kapsamda bir kanun hükmünü kıyasa yol açacak şekilde yorumlamak da TCK’nın 2. maddesinin üçüncü fıkrası ile yasaklanmıştır. (Kıyas ve yorumla ilgili açıklamalar için bkz. Prof. Dr. Mahmut Koca-Prof. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, 6. Baskı, Ankara 2013, s.54 vd.)
“Tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiğine gelince, doğal anlamda gerçekleştirilen her bedeni hareket ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tekliği ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun yasal tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. (Prof.Dr.Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası, Ankara, 2013, s.474 vd.)
5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları koşullarının bulunması halinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, yasa koyucunun açıkça istisna öngördüğü hallerde bu kuralın uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Nitekim, Ceza infaz kurumunda silah veya uyuşturucu bulundurulması eylemleri ile ilgili 297/1, 174, 188 ve 191. maddelerde, en ağır cezayı gerektiren suçun cezası verildikten sonra ayrıca bu cezadan bir miktar artırım yapılması tercih edilmiş, 212. maddede, sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkca fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.
Burada üzerinde durulması gereken diğer bir husus, "aynı suç", "farklı suç" ayrımının netleştirilmesiyle ilgilidir. Unsurları aynı olan suçlar aynı suç sayılacağı gibi, bir suçun teşebbüs halinde kalması ile tamamlanması veya olası kastla işlenmesi ile doğrudan kastla işlenmesi hallerinde de aynı suç sözkonusudur, yine bir suçun basit hali ile nitelikli halinin de aynı suç olduğunun kabülü gerekir.
Somut olayda ise sanığın, mağdur ...’in evine gidip kapıyı çaldığı, bu esnada av tüfeğini de doğrultarak kapının açılmasını beklediği, ...’in kapıyı açması ve sanığı elindeki tüfeği kendisine yöneltmiş bir vaziyette görmesi ile birlikte kapıyı kapattığı sırada, sanığın ...’i hedef alarak bir el ateş ettiği, açılan ateş sonucu, ahşap kapıyı delen saçma tanelerinin, o sırada kapının arkasında bulunan ve asıl hedef konumunda bulunmayan ...’in kardeşi mağdur ...’in sağ bacak diz üstü bölgesine isabet ederek, damar hasarı ile hayati tehlikeye sebebiyet verdiği, ...’in ise herhangi bir isabet almadığı somut olayda; sanığın mağdur ...’e karşı hareketinin hukuki anlamda tek bir fiil olduğu, bu fiille birden fazla suçun işlendiği ve bu nedenle 5237 sayılı Kanunun 44. maddesinde düzenlenmiş bulunan "farklı nev'iden fikri" içtimanın şartlarının oluştuğu anlaşıldığı halde, sanığa diğerine göre daha ağır olan "mağdur ...’i öldürmeye teşebbüsten" ceza verilmesi; mağdur ...’e karşı olan eyleminden ise "ayrıca karar verilmesine yer olmadığına" ilişkin hüküm kurulması yerine, yazılı biçimde suçların içtimaında yanılgıya düşülerek, “mağdur ...’i öldürmeye teşebbüsten” kurulan mahkumiyet hükmünün yanında, ayrıca “mağdur ...’i olası kastla yaralama” suçundan da hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafiilerinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden, kısmen resen de temyize tabi hükümlerin, kısmen tebliğnamedeki düşünce gibi BOZULMASINA, 29.04.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy