(743 S. K. m. 650)
Dava: Taraflar arasında karşılıklı görülen elatmanın önlenmesi, yıkım, tapu iptali, tescil davası sonunda yerel Mahkemece her iki davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davalılar tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edildiğinden dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Davacı, kayden maliki bulunduğu taşınmaza, davalının gecekondu niteliğindeki binayı yapmak suretiyle elattığını ileri sürmüş,elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuştur.
Davalı, davanın reddini savunmuş, karşılık davasında M.K.4nun 650. maddesinde öngörülen koşulların yararına gerçekleştiğini bildirerek temliken tescil istemiştir.
Mahkemece, tapuya yazılan ve çekişmeli binaya (muhdesata) ilişkin şerh sicilinden silinmedikçe diğer bir deyişle şerh hukuksal varlığını koruduğu sürece bu tür bir davanın dinlenemeyeceğinden sözedilerek her iki davanın reddine karar verilmiştir. Ne var ki yere Mahkemenin değinilen gerekçesini yasal bir gerekçe olarak nitelememek olanağı yoktur. Zira tapuda yazılı şerhin mülkiyete doğrudan etkisi olamaz. Şerh yalnızca ilgilisine kişisel hak sağlar ve muhdesatın (binanın) aidiyeti yönünü belli eder.
O halde işin esası dinlenmeli ve gerek esas dava, gerek kaşılık dava hakkında bir hükmü kurulmalıdır. Davacıların temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü H.U.M.K.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA (...) 19.4.1990 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy