(743 S. K. m. 633, 653, 704, 705) (2644 s. Tapu K. m. 26)
Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan men'i müdahale ve kal' davasının yapılan yargılamasında; mahkemece davanın reddine dair verilen karar davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle; dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Davacılar, tapu kaydı ile maliki oldukları taşınmazlarına, davalı TPAO. Genel Müdürlüğü tarafından haklı ve geçerli bir nedene dayanılmaksızın, elektrik direği dikilmek ve elektrik hattı geçirilmek suretiyle elattığını ileri sürmüşler; elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuşlardır.
Mahkemece, (...Yargıtay'ın 1973 ve 1974 tarihli kararlarına değinilip, açıktaki mecranın yapılması ile MK.nun 653. maddesine göre, irtifak hakkı teessüs etmiştir...) denilmiş ve bu gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.
Gerçekten, önceki tarihli Yargıtay kararlarında, MK.nun 653. maddesine mutlak anlam verildiği ve Yerel Mahkemenin esas aldığı gerekçeyle sonuca gidildiği anlaşılmaktadır. Esasen, bu konudaki 1973, 1974 ve 1975 tarihli karar örnekleri de dosyaya ibraz edilmiştir.
Ne var ki, öğretiyle de bağlantı kuran son yılların kararlılık kazanmış yargısal kararları, uygulamada belirgin bir farklı görüşe yer vermiştir. Bilindiği üzere, başkasının taşınmazından mecra geçirilmesine imkan veren bu maddenin öngördüğü hak; o taşınmazdan yararlanma yetkisini, mecra geçiren kişi lehine sınırlaması bakımından irtifak hakları arasında sayılmaktadır. Yararlanma biçimi, hak sahibinin o taşınmazdan mecra geçirmesi ve bu nedenle bazı faaliyetlerde bulunabilmesine yönelik olduğundan, mecra geçirecek kişi ile taşınmaz arasında doğrudan doğruya bir ilişki kurulmasını zorunlu kılar. Mecra irtifakının tesisi, taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasında da olduğu gibi, tescile esas teşkil edecek bir temel işleme, yani iktisap sebebine ihtiyaç gösterir. İktisap sebebini teşkil eden hukuki işlem, çoğunlukla bir irtifak sözleşmesi görünümünü taşır.
Mecra irtifak sözleşmesi ile tarafların mecra tesisi hususundaki karşılıklı, birbirlerine uygun iradelerinin yer aldığı borçlandırıcı işlem kastolunmaktadır. Bu işlem, mecra hakkının belli bir muhteva ile kurulmasına ilişkin bulunmaktadır (H. Cumhur Özakman, Türk Hukukunda Mecra İrtifakları, İstanbul-1978, sayfa: 41). Diğer bir deyişle, üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın sahibi bu sözleşmeyle irtifak hakkı sahibine arazi üzerinde anayapı için gereken mecraları yapması veya evvelce meydana getirilmiş mecraları varsa onları yerinde alıkoyması ve bunları korumak amacıyla arazisine girilmesi konularında izin vermektedir (Dr. Suat Bertan, Ayni Haklar, Ankara-1976, sayfa: 657 vs.).
Ancak, mecra irtifakının geçerli olarak doğabilmesi için (diğer unsurların yanında) mecra irtifakı sözleşmesinin yasada öngörülen şekilde yapılması, zorunludur (MK. md. 705, 2644 sayılı Kanun md. 26; Tapu Sicil Nizamnamesi md. 19; 10.6.1931 gün ve 2/40 sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme kararı). MK.nun 704. maddesinin ilk cümlesindeki buyurucu hükmü uyarınca tapu siciline kaydedilmedikçe, (tescil olunmadıkça) sadece sözleşmenin yapılmış olması, olgusu, irtifakın hükümlerinin yerine getirilmesi için bir talep hakkı vermeyecektir. Kuralın böyle olmasına karşın, taşınmazlar üzerinde ayni bir hak iktisabının tapu kütüğüne yapılacak tescile bağlı olduğu yolundaki genel kuralın (MK. m. 633/1) irtifak hakları yönünden de söz konusu olacağı, MK.nun 704. maddesinin ikinci cümlesinde açıkça öngörüldüğüne göre, taşınmaz mülkiyetinin iktisabına paralel olarak mecra irtifakının sicil dışı tesis edilmesi de mümkündür. Nitekim, MK.nun 633/2. maddesinde sicil dışı (tescilden önce) edinmeye imkan veren haller belirtilmiş bulunmaktadır. Öte yandan, aynı Yasanın 653. maddesinde belirtildiği gibi irtifak sözleşmesine konu edilen mecra, açıkta tesis olunmuş ise; bu takdirde de sözleşmenin yapılması ve mecranın açıktan geçirilmesiyle irtifak hakkı doğmuş olacaktır. Bu hüküm açıktan geçen mecralarda görülebilirliğin, tapu sicilinin aleniyet fonksiyonunun yerinde tutabileceği görüşünden kaynaklanmaktadır (Özakman, age., sh. 89, Kemal Oğuzman - Özel Seliçi, Eşya Hukuku, İstanbul-1982, sayfa: 751; Bertan, age., 1183). Ancak, özellikle belirtmek gerekir ki, mecra irtifakının tescilsiz iktisabına imkan veren bu istisnai hükümle hakkın dayanağını teşkil eden hukuki işlemin usulünce düzenlenmesi gereği bertaraf edilmiş değildir. Aksi halde, mecra irtifakının doğduğu kabul olunamaz ve taşınmaz maliki MK.nun 618. maddesi uyarınca tecavüzün men'ini dava edebilir. Anılan ilkeler Hukuk Genel Kurulu'nun 8.12.1978 gün ve 1/592 esas, 1077 karar; 25.1.1984 gün ve 1/386 esas, 25 karar sayılı kararlarında vurgulanmıştır. Bu ilkelere Dairenin son yıllardaki uygulamalarında da ayrıntılı biçimde yer verilmektedir (1. Hukuk Dairesi'nin 8.3.1990 tarih, 3773/3201 sayılı kararı için Bkz. Yargıtay Kararları Dergisi, Haziran-1990 tarih, sayı: 6).
Somut olayda, yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde düzenlenmiş bir irtifak sözleşmesi dosyaya ibraz edilebilmiş değildir. Ne var ki, davalı vekili cevap layihasında, kamulaştırma işleminin başlatıldığından sözetmiştir.
Bu itibarla, başlatıldığı savunulan kamulaştırma işleminin akibetinin saptanması, kamulaştırmanın da yapılmadığının anlaşılması durumunda, davanın kabul edilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere reddedilmesi isabetsizdir.
Davacılar vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince (BOZULMASINA), peşin alınan harcın temyiz edene geri verilmesine, 16.12.1992 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy