(4721 S. K. m. 640, 701, 702, 703)
Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, gerek eldeki davada gerekse birleşen 2000/1098 esas ve 2001/459 esas sayılı davalara konu taşınmazların miras bırakan dedeleri tarafından davalılara devredildiğini, dedelerinin ehliyeti bulunmadığını ayrıca temlikin mal kaçırma amacını taşıdığını ileri sürmüşler, tapuların iptali ile miras bırakan ya da mirasçıları adına tescilini istemişlerdir. Davalılardan bir kısmı davayı kabul etmişler, diğerleri de davanın reddini savunmuşlardır. Mahkemece, taşınmazların devrinin muvazaalı olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulü ile tapuların iptaline ve murisin mirasçıları adına tesciline, bir parça taşınmazın halen muris üzerine kayıt bulunması nedeniyle o taşınmaz yönünden davanın reddine karar verilmiştir. Karar, bir kısım davalılar tarafından süresinde, duruşmalı olarak temyiz edilmekle, duruşma günü olarak saptanan 4.3.2003 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden Mevlüt G. vekili avukat Kasım Özer, Sevilay G. vekili avukat Selim Tekin geldiler, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz edenler vekili avukatlar ile temyiz edilen vs. vekili avukat gelmediler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi M. Ataker tarafından düzenlenen rapor okundu. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Davada istek, tapunun iptali ile terekeye iade biçiminde olup olayda elbirliği halinde mülkiyet söz konusudur. Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. M. K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, MK. nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. M. K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.10.1982 tarih 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir. Medeni Kanunun 702/4 maddesinde de .... ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasına sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır. hükmü öngörülmüştür. Somut olayda, mirasçılardan Sıdıka dava dışı bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortağın olurunun alınması ya da miras şirketine MK. nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK. nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 4.12.2002 tarihinde yürürlüğe giren Avukat ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 275.000.000 TL. duruşma Avukat parasının temyiz edilenden alınmasına, 04.03.2003 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy