(1086 S. K. m. 428)
Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, 193 ada 6 parsel s. taşınmazdaki 19 no.lu bağımsız bölümü boşanma davasındaki protokol gereğince davalıya bağışladığını, boşanma gerçekleşmediği için protokolün hükümsüz kaldığını ileri sürerek tapu iptal tescil isteğinde bulunmuştur.
Davalı, boşanma davasının davalının beyanı sebebiyle gerçekleşmediğini taşınmazın protokole göre değil rızaen devredildiğini bildirip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, dava konusu taşınmazın protokol gereği davalıya devredildiği, protokolün şartı olan boşanmanın gerçekleşmediği, davalının haksız iktisap sebebiyle mal edinen durumunda bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi Sadettin Akyol'un raporu okundu, düşüncesi alındı.
Dosya incelendi gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, boşanmayı temin amacıyla düzenlenen belgeye dayalı olarak temlik edilen taşınmazın tapu kaydının iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden, yanların halen evlilik birliğinin devam ettiği, davacının imzasını taşımayan davalının imzası bulunan 31.7.2001 günlü protokol başlıklı belgede, çekişmeye konu taşınmaza ait kooperatif payının davalı kadına, davacı koca aleyhine boşanma davası açılması amacıyla devredildiği ve davalı kadının adına tapu kaydının oluştuğu anlaşılmaktadır. Öte yandan Kocaeli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18.9.2002 tarih ve 2001/26 esas 2002/533 karar s. boşanma davası dosyasının incelenmesinden, boşanma davasının 31.7.2001 gününde davalı kadın tarafından açıldığı, 22.11.2001 günlü oturumda iptal davacısı kocanın Ben davacı ile çocuklarımla birlikte İzmit'te oturmak istemiyorum. İl dışında çocuklarımla birlikte oturarak evliliği yürütmek istiyorum dediği, 6.3.2002 günlü oturuma tarafların gelmemesi sebebiyle davanın işlemden kaldırıldığı, yukarda gün ve numarası yazılı karar ile de davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği görülmektedir.
Bu halde davalı kadının boşanma davası açarak sözü edilen belge gereğini yerine getirdiği, iptal davacısı kocanın davayı devam etme olanağı varken kendi iradesi ile davanın takipsiz bırakılmasına rıza gösterdiği anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca davacı tarafından yapılan temlikin iradi olduğu, iradeyi ve koşulları bozucu davalıdan kaynaklanan bir nedenin söz konusu olmadığı anlaşılmakla, davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde hüküm kurulması doğru değildir. Davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan sebeplerden ötürü HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, peşin alınan harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.06.2004 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davalı Filiz Güney tarafından eşi davacı Gürcan Güney aleyhine Kocaeli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/726 E. s. dosyasında açılan boşanma davasında davacı kadın eşi ile boşanma konusunda anlaştıklarını bu boşanma sebebi ile maddi ve manevi davalıdan hiçbir isteminin bulunmadığını belirterek boşanma isteminde bulunmuş ve davanın açıldığı tarih de eşi ile boşanmanın feri hükümleri ile ilgili bir protokol düzenlemiştir. Bu protokolde her ne kadar yalnızca boşanma davasının davacısı olan kadının imzası bulunmakta ise de karşı taraf da bu protokolü kabul ettiğinden ve tapu iptal tescil davasını bu protokole dayandırdığından söz konusu protokolün taraflarca düzenlendiğinin kabulü gerekmektedir. Taraflar boşanma davasının ilk celsesine gelmişler davalının tekrar anlaşabilecekleri hususundaki beyanı üzerine duruşma başka bir güne ertelenmiş o tarih de taraflar takip etmediklerinden müracaata bırakılmış ve 18.9.2002 gününde de açılmamış sayılmasına karar verilmiş böylelikle anlaşmaya dayalı olarak açılan boşanma davasında esasla ilgili karar verilmemiş tarafların evlilik birliği devam etmiştir.
Boşanma davasının davalısı olan koca boşanmanın gerçekleşmesi amacı ile yapılan protokole göre kooperatif hissesini eşine ve çocuklarına devretmeği kabul etmiş ve devri eşi adına gerçekleştirmiş daha sonra da kooperatif hisse devri kat irtifakı kurulup ferdileştirmeye geçildikten sonra davalı eş adına tapuya tescil edilmiştir. Bu davada davacı boşanma amacı ile davalıya kooperatif hissesini devrettiğini ancak boşanmanın gerçekleşmediğini böylelikle hisse devrinin kanuni dayanağı kalmadığından buna dayalı olarak yapılan tapudaki tescil işleminin de yolsuz tescil durumuna düştüğünü belirterek tapu iptal ve tescil isteminde bulunmaktadır. Davalı vekili yapılan protokole karşı çıkmamakta ancak hisse devrinin bu protokolle bir ilgisinin bulunmadığını savunmaktadır. Taraflarca itiraza uğramayan protokolde niza konusu kooperatif hissesinin davalı kadına devredileceği belirtildiğine ve hisse devri de bu protokolden sonra yapıldığına göre devir nedeninin protokol olmayıp başka bir sebeple yapıldığının ispat yükümlülüğü davalıya aittir. Davalı bu konuda hiçbir delil ibraz etmediğinden devir nedeninin protokol olduğunun kabulü gerekir. Zaten devrin bu protokole göre yapıldığı gerek mahkemenin gerekse sayın Daire çoğunluk görüşünün de kabulündedir.
Anlaşmalı boşanmanın feri hükümleri olarak düzenlenen protokol gereği kooperatif hissesi davalıya devredilmiş ise de boşanma gerçekleşmediğinden hisse devri sebepsiz kalmış olup buna dayalı olarak yapılan tescil de yolsuz tescil durumuna düşmüştür, kaldı ki anlaşmalı boşanmanın feri hükümleri ile ilgili protokolün geçerli olabilmesi hakim onayına bağlıdır, böle bir onay bulunmadığından zaten bu protokole göre yapılan devir işlemi geçersizdir.
Dairenin sayın çoğunluğu isteseydi davacının, davalı olduğu boşanma davasını eşinin takip etmemesine karşın kendisi takip edip sonuçlandırabileceğini, bunu yapmamakla davanın takipsiz bırakılmasına onay verdiğini, bu sebeple tapunun iptalini isteyemeyeceğini kabul etmektedirler, öncelikle belirtmek gerekir ki anlaşmalı boşanmada taraflardan birisinin davayı takip etmesi sonuca etkili değildir, çünkü anlaşmalı boşanmanın gerçekleşebilmesi için her iki tarafın mahkemede bizzat hazır bulunup anlaşmalı boşanma konusunda açık beyanda bulunmaları gerekmektedir, boşanma davasının davalısı olan kocanın tek başına davayı takip etmesi sonuç doğurmayacağından davanın boşanma ile sonuçlanmamasından kocayı sorumlu tutmak mümkün değildir, kaldı ki her ne nedenle olursa olsun anlaşmalı boşanmanın gerçekleşmemesi halinde bu amaçla verilen şeyin veren kişiye döndürülmesi en azından sebepsiz zenginleşme sebebi ile gerekmektedir.
Sonuç olarak nizalı taşınmazın anlaşmalı boşanmanın eki olan protokol sebebi ile davalıya geçtiği protokol hakim tarafından onaylanmadığı gibi boşanmanın da gerçekleşmediği böylelikle tapudaki tescil yolsuz tescil durumuna düştüğünden yerel mahkemenin davanın kabulü yolunda vermiş olduğu kararın onanması görüşündeyim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy