(4721 S. K. m. 683)
Dava: Taraflar arasında görülen davada; Davacılar vekili, müvekkillerinin 1029 parselin tümünün maliki 1028 parselin ise paydaşı olduklarını, komşu parsel malikleri olan davalıların da taşınmazlarına el atıp bir kısmını kullandığını, 874 parsel maliklerinin 1000 m2'lik kısmı kullandığını, bu elatmalarının haksız olduğunu ileri sürerek elatmalarının önlenmesine karar verilmesini istemiştir.
Bir kısım davalılar vekili, elatmalarının olmadığını bildirip davanın reddini savunmuşlar, bir kısım davalılarda duruşmalara gelmemiştir.
Mahkemece, 874 parsel malikleri hakkındaki davanın kısmen kabulüne, diğer davalılar hakkında açılan davanın ise reddine karar verilmiştir.
Karar, davacılar ve bir kısım davalılar vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 9.11.2004 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden Gülten G. vs. vekili Avukat G. Uslu geldi, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz edenler ve vs. vekili avukat ile temyiz edilenler ve vs. vekili avukat gelmediler, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verilen ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı bilahare Tetkik Hakimi H. Çelik'in raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden çekişme konusu 1028 parselde davacıların paydaş, 1029 parselin ise tamamının maliki bulundukları görülmektedir.
İddia üzerine, yerinde yapılan keşif sonucu dosyaya sunulan fen bilirkişisi asıl ve ek rapor krokisinde 874 parsel maliklerine davacı taşınmazlarına herhangi bir elatmanın bulunmadığı, krokide sarı ve kırmızı ile işaretlenen yerin 874 parsel içerisinde kaldığı anlaşılmaktadır. Buna karşın bilirkişi raporunda ve ek raporunda krokideki belirlemenin aksine tecavüzün varlığını dile getirmiştir. Mahkemece, bu çelişkinin üzerinde durulmamıştır.
Bilindiği üzere; çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının ya da kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşfe hazır hale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum göz önünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkça gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.
Hal böyle olunca, konunun uzmanı bilirkişiler aracılığıyla yukarıda açıklanan ilkelere göre uygulamanın yapılması, bilirkişilerden önceki rapor ve kroki arasındaki çelişkinin sebebinin sorulması, ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve incelemeye dayalı yetersiz ve çelişkili raporla yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir. Davacılar ve davalıların temyiz itirazları yerindedir.
Sonuç: Kabulü ile kararın açıklanan nedenlerle HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 4.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren avukat ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 375.000.000 TL. duruşma avukat parasının temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 09.11.2004 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy