1. Hukuk Dairesi 2004/9489 E., 2004/10999 K.
"İçtihat Metni"
Davacı, 8, 9 parsel sayılı taşınmazları üzerinde evi olduğunu, davalılara ait komşu 14 parsel sayılı taşınmazdaki evler ile kot farkı nedeniyle arada istinat duvarı bulunduğunu, duvarın yıkılmak üzere olduğu için can ve mal güvenliğinin tehdit altında kaldığını ileri sürüp, duvarın yıkımı ile masrafının davalılardan alınarak yeniden yapımını ve davalılara ait pis su borularının da sızıntı nedeniyle belediye şebekesine bağlanmasını istemiş ve daha sonra bu talebini atiye bırakmıştır.
Davalı Fevzi, davanın reddini savunmuş, davalı .... davaya yanıt vermemiştir.
Mahkemece, pis su boruları ile ilgili talebin atiye bırakıldığından işlemden kaldırılmasına, istinat duvarı ile İlgili davanın sübut bulduğu gerekçesiyle kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı ... vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; tetkik hakimi'nin raporu okundu, düşüncesi alındı.
Dosya incelendi gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, davacı ile davalı taşınmazları arasında bulunan istinat duvarının yıkılarak yeniden yaptırılması istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacının taşınmazı ile davalı taşınmazı arasında kot farkı bulunduğu ve arazinin bu yapısı nedeniyle iki taşınmaz arasına istinat duvarının yapılmasının zorunlu olduğu tartışmasızdır. Esasen bu husus mahkemenin de kabulündedir.
Bilindiği gibi Medeni Kanunun komşuluk hukukuna ilişkin 737 ve 738 maddeleri kusursuz sorumluluk (objektif sorumluluk) ilkesini getirmiştir. Komşuluktan doğan uyuşmazlıkların çözümünde gözetilmesi gereken diğer bir ilke de özverinin (fedakarlığın) olaya en uygun düşecek şekilde denkleştirilmesidir. Başka bir deyişle, her taşınmazın maliki komşuluk hukukundan doğan yetkilerini kullanması için gerekli işlere ve bunların giderilmesine kendi yararlanma oranında katılmakla yükümlüdür. (M.Y. m. 750)
Somut olayda zarar verici durumun davacının kusuruyla oluştuğunu kabul etme olanağı yoktur.
Ne var ki, tabiat olaylarının zamanla ortaya çıkardığı ve giderilmesini kaçınılmaz hale getirdiği bir zararın varlığı da açıktır.
O halde hak ve nefaset kuralları gözetilerek, yanların katılımları sağlanmak suretiyle uzman bilirkişi raporunda işaret edilen istinat duvarının müşterek yaptırılmasına karar verilmesi gerekirken tüm yaptırım ve giderlerinin davalılara yükletilmesi doğru değildir. Davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince (BOZULMASINA), peşin alınan harcın temyiz edene geri verilmesine, 11.10.2004 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı, davalıya ait bitişik 14 sayılı parsel ile kendi parseli (8-9 sayılı) arasındaki kot farkı (davacının taşınmazı aşağıda, davalının parseli yukarıdadır) nedeniyle tamamen davalının mülkiyet alanı (çaplı taşınmazı) içerisindeki istinat (koruma) duvarının yıkılma tehlikesi bulunduğunu ve bunun sonucu olarak taşınmazına zarar vereceğini ileri sürmüş, gerekli önlemin alınmasını istemiştir.
Bilirkişilerce düzenlenen raporlarda İstinat duvarının eski ve yeterli olmayan tekniklerle yapıldığından yer yer çatlaklar meydana geldiği, yıkılmasının kaçınılmaz olduğunu açıklanmıştır. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.
Daire çoğunluk görüşüne göre, komşuluk hukukunu düzenleyen Medeni Kanunun 737-738 maddelerinin kusursuz sorumluluk esası üzerine kurulduğunu, 750. maddeye göre de komşuluk hukukundan kaynaklanan bir durumun söz konusu olması sebebiyle davacının da katılma yükümlülüğü bulunduğu gerekçe gösterilerek karar bozulmuştur.
Ancak sözü edilen istinat duvarı çok önceden beri mevcut olup tamamen davalının mülkiyet alanı içinde bir sınırlık (hail) niteliğindedir. Aynı Yasanın 749. maddesi, her arazi malikinin taşınmazının sınırının çit veya duvar gibi sınırlıklarla çevrilmesi için yapılan giderleri karşılayacağını öngörmektedir. Çekişme konusu duvar yeni ortaya çıkmış bir durum değildir. Uzun zamandan beri taraflar taşınmazlarının halı hazır durumunu benimsemiş ve o şekilde kullana gelmişlerdir. Somut olayın özelliği itibariyle Medeni Kanunun 750. maddesinin olayda uygulama yeri yoktur. Bu bağlamda davacının masraflardan sorumlu tutulması doğru değildir. Kaldı ki davalının, davacının masraflara katılması yönünde bir isteği de bulunmamaktadır.
Açıklanan sebeplerden dolayı sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Mahkeme kararının onanması görüşündeyim.