MAHKEMESİ : İZMİR 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 25/02/2010
NUMARASI : 2009/189-2010/53
Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki olduğu 74 parsel sayılı taşınmaza komşu 75 parsel sayılı taşınmaz maliki davalıların taşkın bina yapmak suretiyle müdahale ettiklerini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi, yıkım veya bina bedeli ödenerek adına tescili isteğinde bulunmuştur.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, kesin hüküm nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi S. A.'un raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım veya temliken tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, kesin hüküm nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişmeli taşınmazın kayden davacıya ait olduğu, bayii tarafından komşu parsel maliki davalıların miras bırakanına karşı açılan dava sonucu elatma belirlenemediğinden davanın reddine karar verildiği, mahkemece de anılan davanın kesin hüküm oluşturduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Ne varki, mahkemece kesin hüküm olarak kabul edilen davadaki bilirkişi raporu mahallinde uygulanmamış, dava tarihindeki mevcut durum saptanmamıştır. Diğer taraftan, önceki davada elatma olgusunun bulunmadığı saptanmış ve buna göre karar verilmişse de, elatma olgusu yenilendikçe yeni davanın konusunu teşkil edeceği, başka bir anlatımla önceki davada elatma olgusu olmasa dahi sonradan elatma olgusu yaratılabilir. Mahkemece, bu hususun gözardı edilmiş olması isabetli değildir.
Bu durumda, mahkemece mahallinde keşif yapılarak önceki karardaki raporlarda değerlendirilerek, sonradan taşınmazda ilave yapılıp yapılmadığının ve davacının çap sınırlarına elatma bulunup bulunmadığının kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılması bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığının varsa miktarının açıkça gösterildiği kroki ve rapor alınması, gerçekten bir taşkınlık tespit edilirse temliken tescil isteği üzerinde de durulması ondan sonra bir karar verilmesi gerekmektedir.
Hal böyle olunca, yukarıda değinilen hususlar tamamlanmadan kesin hükmün varlığından söz edilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davacının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.6.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.