(2004 S. K. m. 148) (4721 S. K. m. 736, 873) (818 S. K. m. 21, 81)
Dava ve Karar: Davacı tarafından davalılar aleyhine açılan tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılamasında; mahkemece davanın kabulüne dair verilen kararın tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 15.05.2012 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat P. A. ile temyiz edilen vekili Avukat D. Ç. geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi S. T. tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacının mali sıkıntı içerisinde olması nedeniyle davalı bankadan kredi temin ettiği ve karşılığında maliki olduğu 854 parsel sayılı taşınmazının sicil kaydına ipotek tesis edildiği, borcun vadesinde ödenmemesi nedeniyle İ.İ.K.'nun 148. maddesi gereğince ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla aleyhine davalı banka tarafından icra takibi başlatıldığı ve bunun üzerine davalı bankayla davacı arasında 04.08.2010 tarihinde 12 maddeyi içeren protokol başlıklı belgenin düzenlendiği ve aynı gün çekişmeli taşınmazın satış gösterilmek suretiyle davalı bankaya sicil kaydının intikal ettirildiği, 05.04.2011 tarihinde de davacı tarafından davalıya, taşınmazın tekrar kendisine iadesi konusunda ihtarname keşide edildiği ve taşınmazın iade edilmemesi nedeniyle de davacının gabin hukuksal nedenine dayanmak suretiyle ve yukarıda değinilen hususları açıklayarak eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, taraflar arasında düzenlenen ve taşınmazın temliki ile aynı tarihi taşıyan ve akdin eki sayılacak ve ondan ayrı kabul edilemeyecek nitelikteki 04.08.2010 tarihli sözleşmeye göre, satım akdinin gerçek satış olmayıp, borcun ödenmemesi sebebiyle taşınmazın mülkiyetinin davalıya devredildiği ve içeriğinde öngörülen koşullar çerçevesinde tekrar davalıya iadesinin kararlaştırıldığı belirleyen belge niteliğini taşıdığı görülmektedir.
Hemen belirtilmelidir ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 873/2. maddesi hükmüne göre borcun ödenmemesi halinde rehinli taşınmazın mülkiyetinin alacaklıya geçeceğine ilişkin sözleşme hükümlerine değer verilemeyeceği ve geçersiz olduğu tartışmasızdır. O halde, anılan bu sözleşme ve TMK'nun 873/2. maddesi hükmü karşısında çekişmeli taşınmazın davalı bankaya intikalini sağlayan temlik işleminin yasal olduğunu söyleyebilme imkanı bulunmadığı gibi davalı banka üzerindeki sicilin korunmasına da olanak yoktur. Öte yandan protokol başlıklı söz konusu belgenin Türk Medeni Yasası'nın 736. maddesi hükmünde öngörülen akitlerden olmadığı, kaldı ki, o amaçla yapıldığı düşünülse bile resmi şekilde yapılmamış olması nedeniyle de vefa veya iştira sözleşmesi olarak değerlendirilmesi de olanaksızdır.
Diğer taraftan olayları bildirmek taraflara, hukuki nitelemeyi yaparak olaya en uygun yasa hükmünü tayin ederek tatbik etmek hakime aittir. Somut olayda olduğu gibi, tarafların olayları bildirdikten sonra hukuki nitelemeyi yanlış yapıp, hukuki sebebin Borçlar Kanunu'nun 21. maddesinde düzenlenen gabin olarak mahkemeye bildirmeleri hakimi bağlamaz. Ne var ki, olaya uygunluğunda tereddüt bulunmayan TMK'nun 873. maddesi hükmünün göz ardı edilerek mahkemece aynı hataya düşülerek gabinin yasal unsurlarının gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kabul edilmiş olmasının doğru olduğu söylenemez. O halde, davanın kabul edilmiş olması sonucu itibariyle doğru ise de, davalı bankanın kredi alacağından kaynaklanan sicil kaydında tesis edilen ipoteğin taşınmazın bankaya devrinden sonra alacaklı ve borçlu sıfatının bankada birleşmesi sebebiyle ipotek şerhinin sicil kaydının silinmesi, böylece varsa banka alacağının teminatsız bırakılması ihtimalinin göz ardı edilmemesi gerekeceği kuşkusuzdur.
Bütün bu izahlardan sonra her ne kadar borcun ödenmemesi nedeniyle taşınmazın ipotek lehdarı alacaklıya geçmesi hukuken geçersiz ve batıl bir tasarruf ise de, davacının taşınmazı iradi olarak davalıya devretmiş olması ve açtığı dava ile de geri almak istemiş olması karşısında Borçlar Kanunu'nun 81. maddesi hükmünün hukuki fonksiyonunu icra edeceği tartışmasızdır. Bilindiği üzere, kendi edimini ifa etmeyen kimsenin karşı tarafı, edimini ifaya zorlayamayacağı açıktır.
Ne var ki, mahkemece zikredilen bu hususun da gözetilmemiş olması isabetli değildir.
Sonuç: Hal böyle olunca, belirtilen sebeplerden ötürü davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün (6100 Sayılı Yasanın geçici 3. maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.12.2011 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi'nin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 900.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 15.05.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy