MAHKEMESİ : ELMALI ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 24/01/2012
NUMARASI : 2011/121-2012/21
Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, usulden reddine ilişkin olarak verilen karar taraflarca yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 18.12.2012 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat Ç... E... geldi, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz edenler vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve miras payı oranında tescil, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114/1-g ve 115/2 maddeleri uyarınca usulden reddine karar verilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.nun 114. maddesi dava şartlarını düzenlemiş, 114/g maddesinde gider avansının yatırılmış olmasını dava şartı olarak tanımlamış, 115/2 maddesinde dava şartının yokluğu halinde izlenecek yol gösterilmiş, 120. maddesi ile gider avansına ilişkin düzenlemeler getirilmiş, 324. maddesi ile de delil ikamesi için avans düzenlemesine yer verilerek bu avansın yatırılmaması halinde o delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı öngörülmüştür.
HMK'nun 120. maddesine göre, davacının daha işin başında dava açarken maddenin gerekçesinde de açıkça ifade edildiği üzere ileride yapılacak her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın dava şartı olarak yatırılması zorunluluğu ifade edilmiştir. Yine gerekçede, bu düzenlemeyle gerekli masrafların zamanında yatırılmamasından dolayı davaların gecikmesinin önüne geçilmesinin amaçlandığı belirtilmiştir. 3 Nisan 2012 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunun Yönetmeliğinin 45. maddesinde aynı hususlar açıklanmıştır. Yine 30.09.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin zaman bakımından uygulama başlıklı 6. maddesi " bu tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla gider avansının ikmal ettirileceği ifade edilmiştir.
Tüm bu düzenlemelere karşın her davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlere göre inceleneceği kuşkusuzdur.
Nitekim, 6100 sayılı H.M.K.'nın 448. maddesinde tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla yasanın derhal uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Somut olayda, dava 1086 sayılı Yasa döneminde açılmış ve 6100 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar eski yasa hükümleri uygulanarak yürütülmüştür. Bu durumda davanın açılması ile ilgili tüm işlemlerin tamamlandığı kabul edilmelidir. Öte yandan gerek 1086 sayılı Yasanın ilgili hükümleri gerekse 6100 sayılı Yasanın 324. maddesi hükmü yargılamanın gerektirdiği masrafların ilgili tarafça yatırıp yatırılmaması hususunda benzer hükümler getirmiş yatırılmaması halinde uygulanacak yaptırımlar da gösterilmiştir.
O halde, 6100 sayılı HMK'nun 324. maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken olayda uygulama yeri bulunmayan 6100 sayılı Yasanın 114/g, 115/2 ve 120/2 maddelerinden söz edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, esasen, mahkemece öngörülen giderlerin verilen kesin süre içerisinde yatırıldığı, başka bir ifadeyle karar gereğinin süresi içerisinde yerine getirildiği görülmekte olup, aksi yöndeki değerlendirme de isabetsizdir.
Kabule göre de, davanın reddine karar verildiği halde, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemiş olmasının da doğru olduğu söylenemez
Tarafların temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.12.2011 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili Çağdaş Eker için 900.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edenlerden alınmasına, 18.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy