MAHKEMESİ : TEFENNİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 02/01/2013
NUMARASI : 2012/203-2013/6
Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, tazminat davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve tazminat isteğine ilişkin olup hükmüne uyulan bozma ilamı sonrasında mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişme konusu 1363 parsel sayılı taşınmazın kayden davacı ve dava dışı kişi adına kayıtlı olduğu, davalının kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı, komşu parsel maliki davalının taşınmazın sınırını yol olarak kullanmak ve ürünlerine zarar vermek suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek eldeki davayı açmış, mahkemece, davanın reddine dair karar dairemizce; “ gider avansına yönelik usuli eksikliklerin tamamlanması, işin esası hakkında gerekli araştırma ve incelemenin yapılması, ondan sonra bir karar verilmesi gereğine değinilerek bozulmuş, mahkemece, bozma ilamına uyulmasına rağmen bozma gerekleri yerine getirilmeden sonuca gidildiği görülmektedir.
Bilindiği gibi, bozma ilamına uyulmakla tarafları yararına usulü kazanılmış hak oluşturacağı kuşkusuzdur ve mahkemece, bozma gereklerinin yerine getirilmesi zorunludur.
Diğer taraftan, mahkemelerce verilen kararların HMK.nun 297/2. maddesinde belirtildiği üzere, her bir istek hakkında taraflara yüklenen borç ve tanınan hakları sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde göstermesi ve infaza imkan sağlayacak içerikte bulunması zorunludur.
Ne var ki, somut olayda, mahkemece, bozma ilamına uyulmasına rağmen bozma ilamı çerçevesinde bir araştırma ve inceleme yapıldığını söyleyebilme olanağı bulunmadığı gibi, bozma ilamında keşif yapılması gereğine işaret edilmesine rağmen mahallinde keşif yapılmadan dava dışı kişi tarafından yaptırılan tespit doğrultusunda hüküm tesisi isabetsiz olup, ayrıca davalının hangi taşınmaz bölümünden elatmasına karar verildiğinin de hüküm yerinde gösterilmemiş olması doğru değildir.
O halde, mahkemece, bozma ilamı doğrultusunda gerekli araştırma ve incelemenin yapılarak, uzman bilirkişiler marifetiyle mahallinde keşif yapılması, davalının taşınmazın hangi bölümüne ne kadar müdahalesi olup olmadığının belirlenmesi, uygulamayı gösterir, denetime elverişli, infazı mümkün kroki ve rapor alınması, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir.
Kabule göre de, hükme esas alınan tespiti davacı yaptırmadığı halde, dava dışı kişi tarafından yaptırılan tespit giderlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesi doğru olmadığı gibi, avukatlık asgari ücret tarifesinin 12/2 maddesi hükmü gözetilmeden davalı aleyhine fazla vekalet ücretine hükmedilmesi de isabetsizdir.
Davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3. maddesi aracılığıyla) 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 13.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.