MAHKEMESİ: İSTANBUL 20. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/12/2012
NUMARASI: 2011/49-2012/535
Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 15.04.2014 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler vekili Avukat A.P.ile temyiz edilen davacı S.. A.. geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekil ve asilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
-KARAR-
Dava, tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece; davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; mirasbırakan O. A.30.04.2001 tarihli ve 12441 yevmiye numaralı vekaletname ile davalı oğlu H. A. tüm taşınmazlarının satışı hususunda yetki verdiği, vekilin de çekişme konusu 25 parsel sayılı taşınmazda murise ait 940/35480 payı 21.05.2010 tarihinde diğer davalı M.. Ç..'a satış suretiyle temlik ettiği, murisin de temlikin yapıldığı gün öldüğü, geride davacı ve davacı dışında Bünyamin, Milhami,Hülya ve Namiye isimli dava dışı çocuklarının mirasçı olarak kaldıkları anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki; davacı 02.10.2012 ve 20.12.2012 tarihli oturumlarda davasını terekeye iade istekli olarak açtığını beyan etmiş, mahkemece de bu şekilde kabul edilerek taşınmazdaki payının mirasbırakan adına tesciline karar verilmiştir.
Bilindiği üzere; elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK) 701. ila 703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK'nin 701. maddesinde (...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliğiyle karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
TMK'nin 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının (onaylarının) alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir (11.10.1982 tarihli 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı), Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır.
Hâl böyle olunca, davaya katılmayan diğer mirasçıların olurunun alınması ya da miras şirketine TMK'nin 640. maddesi uyarınca atanacak tereke temsilcisi aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Kabule göre de; kişiliğin ölümle son bulacağına ilişkin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 28. maddesi hükmü ve Devletin, bütün taşınmazların hukuki ve geometrik durumlarını belirleyerek doğru sicile bağlama yolunda benimsediği genel ilke (dolu pafta sistemi) gözardı edilerek, mahkemece ölü kişi (miras bırakan) adına tescile karar verilmiş olması isabetsizdir.
Davalılar vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 28.12.2013 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edenler vekili için 1.100.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 15.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.