MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 26.04.2016 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler vekili Avukat ... ... ile temyiz edilenler vekili Avukat.. geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
-KARAR-
Dava, tenkis isteğine ilişkindir.
Davacı, mirasbırakanı babası ... maliki olduğu 429,544, 608,626,112,141,193,786 parsel sayılı taşınmazları ve 638 parseldeki 9/32 payını davalı oğlu ..’a, 20 ada 4 parsel sayılı taşınmazı da 1/2 paylarla oğlu .. 27.12.1990 tarihinde bağışladığını, tasarrufun saklı payı ihlal kastı ile gerçekleştirildiğini ileri sürerek tenkise karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, hak düşürücü sürenin geçtiğini, saklı payı ihlal kastı bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece; davalılara yapılan temlikin saklı payı ihlal kastı ile gerçekleştirildiği ve tenkise tabi olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; tarafların mirasbırakanı ...’nın 11.09.2011 tarihinde öldüğü, mirasbırakanın dava konusu taşınmazları 27.12.1990 tarihli resmi akitle davalılara bağış suretiyle temlik ettiği, murisin kızı olan davacının anılan tasarrufun saklı payını ihlal kastıyla gerçekleştirildiğini ileri sürerek tenkis istemiyle eldeki davayı açtığı, davacının yargılama sırasında 27.03.2013 tarihinde ölümüyle davanın mirasçıları tarafından sürdürüldüğü anlaşılmaktadır.
Mirasbırakan tarafından bağış suretiyle gerçekleştirilen tasarrufun tenkise tabi olduğu saptanmak suretiyle tenkisine karar verilmiş olmasında kural olarak bir isabetsizlik yoktur. Davalıların bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir.Reddine.
Ne var ki; tenkis hususunda yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermeye elverişli olmadığı gibi, tercih hakkının davalı tarafa kullandırılmamış olması da isabetsizdir.
Bilindiği üzere; Mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Miras bırakanın TMK'nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK'nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK'nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Hâl böyle olunca; tenkis talebi yönünden yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda inceleme ve değerlendirme yapılması, öncelikle bir kısım taşınmazların yenileme işlemine tabi tutulduğu ve yüzölçümleri değiştiği de anlaşıldığından oluşan duruma göre değerlerinin belirlenmesi, taşınmazların vasıflarına göre değerlerinde azalma meydana gelmeksizin bölünmesine olanak bulunup bulunmadığının açıkça saptanması, usulüne uygun olarak davalıya tercih hakkının kullandırılması, kullanmaktan çekinmesi halinde bu hakkın davacıya geçeceğinin nazara alınması, öte yandan tenkis hesabında davalılar saklı paylı mirasçılar olduğundan Türk Medeni Kanununun 561.maddesi hükmünün göz önünde tutulması ve hasıl olacak sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerekirken anılan hususlar gözardı edilerek neticeye gidilmiş olması doğru değildir.
Davalıların temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 Sayılı HMK’nun geçici 3.maddesi yollamasıyla) 1086 Sayılı HUMK’nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 21.12.2015 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 1.350.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenlerden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 26.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.