....
Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 20.12.2016 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı ... geldi, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen asilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
-KARAR-
Dava, çaplı taşınmazda paydaşlar arasındaki elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Davacı ..., kardeşi olan davalı ile birlikte davalı 868 ada 4 parsel sayılı taşınmazda babaları .. ... gelme hakları bulunduğunu, davalının taşınmazı kullandığını ve kendisinin kullanmasını engellediğini ileri sürerek, payına vaki el atmanın önlenmesine ve ecrimisile karar verilmesini istemiştir.
Davalı ..., kullandığı kısımların kendisine ait olduğunu, babalarından kalmadığını belirtip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının taşınmazda mülkiyet hakkının bulunmadığı; kaldı ki, taşınmazın büyük bölümünün boş olduğu; davalının kullandığı kısımdaki muhdesatın da davalı tarafından yapıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Getirtilen çap kaydından, davalı 868 ada 4 parsel sayılı taşınmazda pek çok paydaşın bulunduğu, bu paydaşlardan birinin de ..in . olduğu görülmektedir.
Davacı, adı geçen paydaş .. ..., kendisinin ve davalı kardeşinin babaları olduğunu, taşınmazdaki hakkının babasından geldiğini iddia ederek eldeki davayı açmış; ancak, mahkemece bu husus üzerinde durulmamıştır.
Gerçekten de, taşınmazın paydaşlarından ... ... tarafların babası olması halinde, davanın paydaşın paydaş aleyhine açtığı el atmanın önlenmesi ve ecrimisil davası niteliğinde bulunacağı kuşkusuzdur.
./..
Bilindiği üzere, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre, payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Ancak, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun(TMK) 706., 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 237., Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse, kayıtta paylı eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması "ahde vefa" kuralının yanında TMK'nın 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi veya özel bir parselasyon planının olup olmadığı ya da fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa, uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi TMK'nın müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Hâl böyle olunca; taşınmazın paydaşlarından .. . tarafların babası olup olmadığı hususunun nüfus kayıtları da getirtilmek suretiyle açıklığa kavuşturulması, gerektiğinde bu hususta dava açması için davacıya önel tanınması, tarafların babası olduğunun anlaşılması halinde yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde araştırma ve uygulama yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ile yetinilip yazılı biçimde hüküm kurulması isabetsizdir.
Davacının temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 21.12.2015 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 1.350.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 20.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.