....
Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda; yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar, davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla; dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'nin raporu okundu, açıklamaları dinlendi, duruşma isteği değerden reddedilerek gereği görüşülüp düşünüldü:
-KARAR-
Dava, tenkis isteğine ilişkindir.
Davacı, mirasbırakanı ...'nın 106 ada 3 ve 4 parsel sayılı taşınmazlarını kadastro tespiti sırasında bağış suretiyle davalı olan oğulları adına tespit ve tescil ettirdiğini, anılan işlemle saklı payının zedelendiğini ileri sürerek tenkise karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, zamanaşımı itirazında bulunarak davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davacının saklı payının ihlal edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 106 ada 3 ve 4 parsel sayılı taşınmazların evvelce bir bütün halinde otuz yılı aşkın süredir ... zilyetliğinde iken 1990 yılında ikiye ifraz ederek 106 ada 3 parsel sayılı taşınmaz...., 4 parsel sayılı taşınmazı ...'ya bağışlayarak zilyetliğini devrettiği, kadastro tespiti sırasında mirasbırakan ...'nın imzalı beyanıyla taşınmazları kayıtsız şartsız davalılara bağışı nedeniyle davalılar İrfan ve Osman adına tespit ve tescillerinin yapıldığı miras bırakanın 23.12.2007 tarihinde öldüğü, mirasçı olarak eşi ...., davacı ve davalı çocukları ile dava dışı çocukları ... ve ... ... kaldığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur.
./..
Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK'nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK'nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK'nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olayda, yukarıda belirtilen ilkeleri kapsar biçimde bir inceleme ve araştırma yapıldığını söyleme imkânı bulunmamaktadır.
../...
Hâl böyle olunca, öncelikle mirasbırakanın ölüm tarihindeki tüm terekesinin tespiti, tarafların gösterdiği delillerinin toplanması, yukarıda değinilen açıklamalar ve ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak davacının saklı payının zedelenip zedelenmediğinin tespiti, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve eksik incelemeyle yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.
Davacı vekilinin temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 29.09.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.