Taraflar arasında birleştirilerek görülen elatmanın önlenmesi, ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine ilişkin olarak verilen karar taraf vekillerince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-
Asıl dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil, birleşen dava ise sözleşmeden kaynaklanan elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Davacı, gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak davalı yükleniciye pay temlik ettiğini, davalı edimini yerine getirmediğinden Zeytinburnu 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1997/266-2001/1125 sayılı kararı ile sözleşmenin feshi ile tapu iptal ve tescile karar verildiğini, maliki olduğu 7 parsel sayılı taşınmazı davalının haksız olarak kullanmaya etmeye devam ettiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve ecrimisile karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuş, birleşen davada ise; karşı tarafın sözleşmeye aykırı istekleri karşısında edimini yerine getiremediğini, binanın ekonomik değerinin olmadığını bildirip binaya elatmanın önlenmesi ve binanın yıkılmasını istemiştir.
Mahkemece, davalının mülkiyet sahibi olmadığı gerekçesi ile asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; taraflar arasında yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin Zeytinburnu 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1997/266 esas 2001/1125 sayılı kararı ile feshedilerek davalı adına kayıtlı olan 52/196 paydan 79/392 payın iptali ile davacı adına tesciline karar verildiği, anılan kararın 21.5.2007 tarihinde kesinleştiği, asıl dava tarihi itibariyle çekişme konusu arsa nitelikli 7 parsel sayılı taşınmazda davacının 131/392 payı, davalının ise 25/392 payının bulunduğu, yargılama sırasında davalının payını dava dışı üçüncü kişiye devrettiği, taşınmaz üzerindeki binanın zemin katındaki dükkanın dava dışı kişinin kiracı olarak kullandığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; dava tarihi itibariyle davanın, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkin olduğu kuşkusuzdur.
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre, payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir.
Diğer taraftan, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun (TMK) 706, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (TBK) 237, Tapu Kanununun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "ahde vefa" kuralının yanında TMK'nin 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, TMK'nin müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; dava tarihinde tarafların çekişme konusu 7 parsel sayılı taşınmazda paydaş oldukları halde, mahkemece davalının kayden bir hakkının bulunmadığı benimsenmiş, davacıların çekişmeli taşınmazda paylarına karşılık çekişmesiz olarak kullanabilecekleri yer bulunup bulunmadığı, taşınmazın tümünün kimler tarafından kullanıldığı yeterince araştırılmamış ve keşfen saptanmamıştır.
Hal böyle olunca; yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde araştırma yapılarak fiili kullanım biçimi oluştu ise çekişmeli işyerinin kimin kullanımına bırakıldığının, oluşmadı ise dava tarihine göre çekişmeli taşınmazda davacıların paylarına karşılık kullanabilecekleri ya da kullandıkları yer olup olmadığının saptanması, bu saptamaya göre ecrimisil isteğinin değerlendirilmesi, yargılama sırasında davalının payını üçüncü kişiye devretmesi üzerine taşınmazı halen kullanıp kullanmadığının ya da üçüncü kişiye kullandırıp kullandırmadığının açıklığa kavuşturulması, kullanmayı ya da üçüncü kişiye kullandırmayı sürdürüyor ise elatmanın önlenmesi isteğinin kabul edilmesi, aksi halde konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu biçimde karar verilmesi doğru olmadığı gibi, kabule görede; yargılama sırasında davacı tarafın yaptığı yargılama giderleri eksik hesaplanarak hüküm yerinde davacı aleyhine yanlış mahsup yapılması da isabetli değildir.
Tarafların temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.