MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 28/10/2014
NUMARASI: 2012/599-2014/414
Taraflar arasında birleştirilerek görülen ecrimisil, elatmanın önlenmesi davası sonunda, yerel mahkemece asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı vekili ile davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 20.10.2015 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat C. S. D. ile diğer temyiz eden vekili Avukat G. N. geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik .......... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
-KARAR-
Asıl ve birleşen dava; paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Davacı, kayden paydaşı olduğu 295 ada 30 parsel sayılı taşınmazın bir bölümünü davalı paydaşın kiraya vermek, bir bölümünü de kendi ortağı olduğu kişilere kullandırmak suretiyle tasarruf ettiğini, payına karşılık kendisine herhangi bir ödeme yapmadığını, taşınmaza girmesine de engel olduğunu, kira ilişkisinin pay ve paydaş çoğunluğu sağlanmadan kurulması sebebi ile geçerli olmadığını, noter kanalı ile 19.03.2004 tarihinde ihtarname keşide ettiğini, verilen cevapta sonuç olarak bir de kendisinin borçlu olduğunun iddia edildiğini, talebinin 01.01.2003 tarihinden sonrasına ilişkin olduğunu, önceki döneme ilişkin haklarını saklı tuttuğunu ileri sürerek, 01.01.2003 – 01.08.2004 tarihleri arası bağımsız bölüm ve eklentilerinin getireceği azami gelirlerin tespiti ile davalının kiraya verdiği, gerek kendisi gerekse ortakları tarafından kullanılan yerlerin aylık getireceği gelirin tespiti ile payına isabet edecek kısımdan şimdilik 50.000.-USD'nin 19.04.2004 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiş, birleşen davası ile de; aynı iddialarını tekrar ederek, çekişme konusu taşınmazın bazı bölümlerinin davalı ve ortakları tarafından tasarruf edildiğini ve işletildiğini ileri sürerek, davalının elatmasının önlenmesine ve yararlanmaya engel olunduğu tarihten dava tarihine kadar 100.000.-TL işgal tazminatının yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiş, yargılama sırasında; birleşen davaya konu ecrimisilin davalının bizzat kullandığı kısımlara ilişkin ecrimisil olduğunu, asıl davaya konu yapılan ecrimisilin ise kiraya verilmek suretiyle gelir elde edilen yerlere ilişkin ecrimisil olduğunu bildirmiş, ayrıca asıl dava bakımından ecrimisil miktarını ıslahla 1.875,026,44.-TL'ye yükseltmiştir.
Davalı, istenilen bedellerin afaki olup somutlaştırılmadığını, hangi bölüm için ne kadar ecrimisil istendiğinin açıklanmadığını, taşınmaza çok yüksek harcamalarla restorasyon ve yenileştirme yatırımları yaptığını, tüm masrafların tarafından karşılandığını, ortak giderler için yaptığı harcamalarla ilgili derdest icra takipleri ile davaların bulunduğunu, bunların bir kısmının kabul edildiğini, bu nedenle davacıdan alacaklı olduğunu, öte yandan davacının kiracılar hakkında yaptığı icra takipleri ile 3. kişilerle yaptığı kira sözleşmelerini kabul ederek kira sözleşmesinin tarafı konumuna geldiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, Yargıtay'ın bozma kararına karşı kısmen direnilmesine, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar Hukuk Genel Kurulunca incelenmiş yeni hüküm olduğu gerekçesi ile dosya Daireye gönderilmiş, karar son olarak Dairece; ''... Çekişmeye konu taşınmazın paylı mülkiyet üzere olup, kat mülkiyeti ve kat irtifakı kurulmayan birçok bölümleri muhtevi bir yapıdan ibaret olduğu, Mahkemece TMK'nın paylı mülkiyet hükümlerini öngören 688. ve devamı maddeleri gereğince taşınmazda davacı tarafın kullanabileceği boş yerlerin olması sebebiyle davacı taraf yönünden intifadan men olgusu gerçekleşmediği gözetilerek dava tarihine göre boş olan yerler bakımından ve davalı şirketin bizatihi kullandığı yerler bakımından ecrimisil isteğinin reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Bu yöne değinen davacının temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.
Ancak, davacı tarafından dosyaya ibraz edilen beyan ve dilekçelerde, özellikle tashihi karar dilekçesinde; davalı tarafın kullandığı yerlerin deniz manzaralı ve ticari amaca uygun düşecek, taşınmazın değerli ve gelir getiren yerleri olduğu, oysa boş olan bölümler ile değinilen kısımların mukayesesi yapıldığında bu hususun hakkaniyete uygun düşmeyeceği öne sürülmüş olup, bu beyanların TMK'nın 693/2. maddesinde öngörülen taşınmazın kullanım ve tasarruf tarzına itiraz niteliği taşıyacağı kuşkusuzdur. Bu sebeple anılan madde hükmüne göre bozma kararı genişletilmiş ancak; Mahkemece 10.02.2010 tarihli duruşmada bu maddeye dayalı isteklerin o tarihte mer'i bulunan 1086 Sayılı HUMK'nun 8/2 maddesi gereğince malikler tarafından Sulh Hukuk Mahkemesine açılacak davada incelenebileceğinden bahisle ısrar kararı verilmiştir.
Oysa, böylesi bir isteğin paydaşlar arasındaki ortaklığın giderilmesi (izale'i şuyu) davası niteliğinde olmadığı, başka bir ifade ile şuyun izalesi davalarının taşınmazın mülkiyetine ilişkin olduğu halde, TMK'nun 693/2. maddesinde öngörülen hükmün taşınmazın mülkiyeti ile ilgili olmayıp doğrudan taşınmazın tasarruf, idare ve kullanımına ilişkin olduğu tartışmasızdır.
Buna göre, böylesi bir davanın 1086 Sayılı HUMK'nun 8. maddesi (6100 Sayılı HMK'nun 4.maddesi) kapsamında kabul edilmeyeceği de açıktır. Öyle ise, mahkemenin bu düzenlemeler ve genişletilen bozma kapsamı ile ilgili karar gerekçesinin yasal olduğu söylenemez.
Diğer taraftan ısrar sebeplerinden bir diğeri de; mükerrer ödemenin bulunmadığına ilişkin husustur. Oysa, davacı şirketin davalı şirket tarafından taşınmazda kiraya verilen yerlere ilişkin olarak davalı şirket aleyhine giriştiği icra takibine yönelik itiraz üzerine İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/373 E. 2010/654 K. sayılı 31.05.2011 tarihli derecattan geçmek suretiyle kesinleşen kararında, kiradan kaynaklanan sebeple eldeki davanın davacısı şirketin alacağının varlığı kabul edilmiş ve kabul edilen meblağlar üzerinden takibin devamına karar verilmiştir. Bu şekilde takibin devamına karar verilen alacak isteğinin, ittihaz edilen kararda hangi yıl ve dönemlere ait olduğu açıkça belirgin değildir. Eldeki davada 01.01.2003 ile 01.08.2004 tarihleri arasındaki dönem için ecrimisil istendiğine göre, takibin devamına karar verilen alacağın bu dönemlere tekabül edip etmediğinin duraksamaya yer bırakmayacak şekilde açıklığa kavuşturulması, tayin ve takdir edilecek ecrimisil miktarı için önem arzetmektedir. Nevar ki, mahkemece bu konuda yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan karar verilmiş olması da doğru değildir.
Öte yandan, paylı mülkiyet üzere olan taşınmazda davacı taraf bakımından intifadan men olgusu gerçekleşmediğine göre, davalının ticari faaliyetini yürütmek için kullandığı yerler bakımından el atmanın önlenmesi isteğinin mutlak olarak reddine karar verilmesi gerekirken, davalı tarafın payından fazla yer kullandığı gerekçesiyle %11.05'lik bölüme davalının müdahalesinin men'ine karar verilmiş olmasının, ilk bozma kararında ilkeleri belirtilen paylı mülkiyet hükümlerine uygun düştüğü söylenemez. Kaldı ki, böylesi bir kararın infaz kabiliyetinin bulunmadığı da tartışmasızdır. Bozma kararında değinilen ilkelerde de belirtildiği üzere, intifadan men olgusu gerçekleşmedikçe payından az veya fazla yer kullanmanın neticeye etkisi bulunmamaktadır. Bu hususun kabullenilmemesi ancak yine değinildiği üzere ortaklığın giderilmesi davası ile kesin çözüme kavuşturulabilir.
Ayrıca, dava 06.08.2004 tarihinde açılmış ve 24.11.2005 tarihinde yapılan ilk keşifte taşınmazın bazı bölümlerinin boş olduğu tespit edilmesine karşın 16.01.2008 tarihinde yapılan ikinci keşifte, öncesi boş olarak tespit edilen yerlerin bazı bölümlerine de el atıldığı saptanmış ve bu boş olan ve sonradan el atıldığı saptanan yerlere ilişkin olarak da ecrimisil belirlenerek hüküm altına alınmıştır.
Oysa, elatma olgusu haksız eylem niteliğinde olup, her dava açıldığı tarihteki koşullara göre değerlendirileceğinden dava sırasında tespit edilen elatmaların ve buna bağlı olarak belirlenecek ecrimisilin yeni bir davanın konusunu oluşturacağı hususu gözardı edilerek bu bölümler yönünden de ecrimislin hüküm altına alınmış olması isabetsiz olduğu gibi; 24.11.2005 tarihinde yapılan keşifte kiraya verilmek suretiyle dolu olduğu saptanan bölümlerin hangi tarihte kiraya verilmek suretiyle gelir temin edildiği, hüküm altına alınacak ecrimisilin başlangıç tarihinin belirlenmesi bakımından önem arzetmektedir. Oysa bilirkişilerden temin edilen raporlarda bu konuda birbirini teyit eder nitelikte bir açıklama bulunmamakta ve bazı bölümler yönünden kiraya verilme tarihlerinin açıklığa kavuşturulmadığı da görülmektedir. Diğer taraftan ecrimisil hesabına esas alınan dava konusu bölümler yönünden gerek yüzölçümü ve gerekse değer itibarıyla tespit edilen miktarlar arasındaki bilirkişi raporlarındaki mübayeneti giderilmeden neticeye gidilmiş olması da doğru değildir.
Hâl böyle olunca, eksik tahkikatla yetinilerek karar verilmiş olmasının isabetsiz olduğu'' gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulü ile taşınmazın davalı tarafından kiraya verilmek suretiyle kullanılan kısmı için 1.1.2003-1.8.2004 dönemine ait 378.594,61 TL ecrimisil bedelinin dönem sonu tahakkuk tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine, taşınmazın davalı tarafından kullanılan ve boş olarak bulunan kısmı için ecrimisil talebi ile müdahalenin menine dair davanın reddine, taşınmazın kararın kesinleşmesinden sonra ilk 4 yıl davacı tarafından sonraki 6 yıl davalı tarafından idare edilmek suretiyle kullanılmasına, bu periyodun taşınmaz malikliği süresince devamına karar verilmiştir.
Hemen belirtmek gerekir ki; hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda işlem yapılarak, İstanbul 12. Aliye Ticaret Mahkemesi'nin 2008/373 Esas, 2010/654 Karar sayılı, 31.05.2011 tarihli dereceattan geçmek suretiyle kesinleşen kararına konu alacağın (İstanbul 2. İcra Müdürlüğü'nün 2004/18549 sayılı icra takibinin 450.000 USD üzerinden devamına ilişkin) eldeki davaya konu ecrimisille mükerrerlik teşkil etmediği belirlenmek, öte yandan; çekişmeye konu taşınmazdaki 306 ve 406 nolu dükkanların eldeki ecrimisil dönemi ile kesişen Nisan, Mayıs, Haziran ve Temmuz 2004 aylarına ait davalı tarafından üçüncü kişiden peşin tahsil edilen kira bedellerini davacının, davalı aleyhine İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2005/163 Esas sayılı dosyasından (yargılama sırasında İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2008/373 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesi sebebi ile anılan dosya üzerinden karara bağlanan) dava konusu yapılmış olması sebebi ile 306 - 406 nolu dükkanların Nisan, Mayıs, Haziran ve Temmuz 2004 aylarına ilişkin ecrimisil bedelleri de hariç tutularak, çekişmeye konu taşınmazda dava tarihi itibariyle davalı tarafından kiraya verilerek tasarruf edilen bölümler bakımından, ecrimisile hükmedilmiş olmasında kural olarak bir isabetsizlik bulunmadığı gibi, dava tarihine göre boş olan yerler ile davalı şirketin kullandığı yerler bakımından ecrimisil isteği ile elatmanın önlenmesi isteğinin reddine karar verilmiş olmasında da bir isabetsizlik yoktur. Davacı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazları ile davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.
Davacı vekilinin öteki temyiz itirazlarına gelince;
Bilindiği, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarihli 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir (YHGK'nin 25.02.2004 günlü ve 2004/1-120-96 sayılı kararı). 25.05.1938 tarihli ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay'ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.
Ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve HMK'nin 266. vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.
Bu nedenle, eğer arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.
İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.
Somut olaya gelince; ecrimisil hesabında hükme esas alınan bilirkişi raporunun yukarıda belirtilen ilke ve olgulara uygun düzenlendiği söylenemez.
Şöyle ki; dava konusu taşınmazda dava tarihi itibariyle davalı tarafından kiraya verilerek gelir elde edilen kısımların ecrimisilinin, dava konusu ilk dönemde mevcut hâliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenip, sonraki dönemler için ecrimisil değerinin ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere belirlenmesi gerekirken, davalı tarafından evrak arasına ibraz edilen kira sözleşmelerinde gösterilen kira bedelleri esas alınmak suretiyle hesaplama yoluna gidilmiş olması doğru değildir. Öte yandan yine bilindiği üzere; Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün, bozma kararının (sebeplerinin) kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uyan mahkeme (bozma kararının kapsamı dışında kalmış olması nedeniyle), kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Diğer bir söyleyişle bozma kapsamı dışında bırakalan ve kesinleşen bu kısımlar, o kısımlar lehine olan taraf yararına bir usûli kazanılmış hak teşkil eder.
Somut olayda, davalı taraf aşamalarda çekişme konusu taşınmaza masraf yaptığını ve bu konuda giderlerinin olduğunu bildirdiği hâlde, Dairemizin tüm bozma kararlarında davalı tarafın yapmış olduğu masrafların ecrimisil bedelinden düşülmesi veya mahsup edilmesi bozma sebebi sayılmamıştır. O hâlde bu durum davacı taraf yararına usûli kazanılmış hak oluşturduğu hâlde, davalının taşınmaz için yaptığını bildirdiği elektrik ve su giderleri ile diğer giderlerin ecrimisil tutarından indirilmek suretiyle sonuca gidilmiş olması da yerinde değildir.
Öte yandan, ilk bozma kararında işaret edildiği hâlde, muaraza yaratılan davalının dava tarihinde kiraya verdiği bölümler bakımından, davacının payı oranında elatmanın önlenmesine karar verilmemiş olması da isabetsizdir.
Hâl böyle olunca, konusunda uzman bilirkişilerle birlikte mahallinde yeniden keşif ve uygulama yapılarak, dava açıldıktan sonra düzenlenen ilk bilirkişi raporunda davalı tarafından kiraya verilen bölümlerle ilgili tespit edilen bu hususlar ile evrak arasına sunulan kira sözleşmeleri de gözetilerek, dava tarihi itibariyle, taşınmazda davalı tarafından kiraya verilerek tasarruf edilen bölümler belirlenmek suretiyle, yukarıda belirtilen ilkeler ve olgular doğrultusunda, -taşınmazdaki 306 ve 406 nolu dükkanların Nisan, Mayıs, Haziran ve Temmuz 2004 aylarına ilişkin ecrimisil bedelleri hariç tutulmak üzere- ecrimisil hesabı bakımından bilirkişilerden rapor alınması ve varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.
Davacı vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 31.12.2014 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince temyiz eden taraflardan gelen davacı vekili için 1.100.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin diğer temyiz edenden alınmasına, 20.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.