MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tecsil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'nun raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-
Dava, tenkis istemine ilişkindir.
Davacılar, mirasbırakanları ........ Özgeçen'in 22.10.2003 tarihli vasiyetname ile tüm malvarlığını davalıya bıraktığını ve 1821 ........ 12/32, 1822 ........ 4/8 ve 2062 ........ 4/8 payını 04.07.2007 tarihinde davalıya mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla muvazaalı olarak devrettiğini ileri sürerek dava konusu 1821, 1822 ve 2062 parsel sayılı taşınmazların davalı adına olan tapu kayıtlarının iptali ile miras payları oranında adlarına tesciline, olmadığı takdirde tenkisine, vasiyetname ile davalıya bırakalın taşınmazlar bakımında da tenkise karar verilmesini istemişler, aşamada tenkis isteği tefrik edilerek eldeki dosyanın esasına kaydedilmiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, vasiyetname ile davacıların saklı payına el atıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; mirasbırakanın 11.05.2008 tarihnde öldüğü, geride ........’dan olma davacı torunları........ ile davalı oğlu........’in mirasçı olarak kaldıkları, mirasbırakanın 22.11.2003 tarihli vasiyetname ile tüm malvarlığını davalı oğlu........’e bıraktığı, eldeki davanın tefrik edildiği ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/204 Esas, 2011/181 Karar sayılı dosyasında 1821, 1822 ve 2062 parsellerin mirasbırakan tarafından davalıya devrine ilişkin temlikin muvazaalı olduğu gerekçesiyle taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile davacılar adına miras payları oranında tescilne karar verildiği, kararın derecatten geçerek 10/05/2012 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; Mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ........ tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ........e bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ........e bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu ........ ile kazandırma (temlik ) dışı ........nin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. ........ mirasbırakanın ........ tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar ........nin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, ........nin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net ........yi oluşturur. ........ bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Miras bırakanın TMK'nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (........e bağlı tasarruflar veya TMK'nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK'nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ........e bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız b........ halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince; vasiyetnamenin mutlak tenkise tabi olacağı gözetilerek tenkis isteği bakımından araştırma ve inceleme yapılmasında kural olarak bir isabetsizlik yoktur.
Ne var ki, hükme yeterli inceleme ve araştırma yapıldığını söyleyebilme olanağı bulunmamaktadır.
Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda denetime elverişli tenkis raporu alınması, muvazaalı olarak temlik edildiği kabul edilen ve kesinleşen karar doğrultusunda davacılar lehine tapu iptal ve tescil hükmü kurulan 1822, 2062 ve 1821 parseller ile mirasbırakanın ........ünden sonra tüm mirasçılar tarafından 3. kişiye satış suretiyle devredilen 164 parsel sayılı taşınmazın tenkis hesaplamasında temlik dışı ........ olarak kabul edilmesi, 2354 parsel sayılı taşınmazın ise henüz mirasbırakan ölmeden önce 19.07.2007 tarihinde kamulaştırılarak ... adına tescil edildiği gözetilerek hesaplamada dikkate alınmaması gerekirken 2354, 2062 ve 164 parsellerin temlik içi ........ye dahil edilmesi, 1821 ve 1822 parsellerin ise temlik dışı ........ye dahil edilmemesi doğru değildir.
Kabule göre de, tasarrufa konu malların sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde davalı tarafa Türk Medeni Kanunu'nun 564. maddesi gereğince tercih hakkının hatırlatılması gerekirken bu hususun da göz ardı edilmesi isabetsizdir.
Davalının yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.