MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece 122 ada 4 parsel sayılı taşınmaz hakkındaki davanın feragat nedeniyle reddine, diğer parseller yönünden davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar..., ..., ... vekili tarafından duruşma istemli, tavzih kararı da davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 12.02.2019 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalılar vekili Avukat gelmedi, temyiz edilen davacılar vekili Avukat ... geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davalı ... ve davalı ... gelmedi, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
-KARAR-
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, 122 ada 4 parsel sayılı taşınmaz hakkındaki davanın feragat nedeniyle reddine, diğer parseller bakımından yapılan temliklerin muvazaalı olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden, 1932 doğumlu mirasbırakan ...’ın 17.06.2012 tarihinde öldüğü, geriye mirasçı olarak davacı çocukları ..., ..., ..., davalı oğlu Hasan ve dava dışı çocukları ... ve ...’nin kaldıkları, davalılardan ...’nin dava dışı ...’in eşi, davalı ...’nin ise Rasim’in birlikte yaşadığı kişi, diğer davalılar Temel ve Selçuk’un davalı ...’ın oğulları, davalı ...’ın ise köyden komşuları olduğu, davacılardan ...’ın 09.07.2018 tarihli dilekçesi ile davadan feragat ettiği, davacılar vekilinin 02.11.2015 tarihli tavzih dilekçesinde, gerekçeli kararın 6 maddesinin 5. bendinde 'AAÜT’e göre vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacılara verilmesine' yazılmış olup herhangi bir yanlışlığa mahal vermemek için ‘davacılar vekiline’’olarak düzeltilmesinin gerektiğini belirterek bu maddi hatanın tavzihini talep ettiği, mahkemece 02.11.2015 tarihli karar ile talebin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere 01.04.1974 tarihli ½ sayılı İBK’na göre; “ Bir kimsenin mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak amacıyla gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazı hakkında tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olduğunun gerçekleşmesi halinde,saklı pay sahibi olsun ya da olmasın, miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar görünürdeki satış sözleşmesinin danışıklı(muvazaalı) olduğunu ve gizli bağış sözleşmesinin de biçim koşulundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek dava açabilirler. Bu dava hakkı geçerli sözleşmeler için söz konusu olan MK’nun 507. ve 603.maddelerinin sağladığı haklara etkili olmaz.”
Öte yandan tapusuz taşınmazlar menkul hükmünde olup teslimle mülkiyet geçeceğinden, tapusuz taşınmazlar bakımından 1.4.1974 tarihli ½ sayılı İBK’nun uygulanma yeri bulunmamaktadır.
Bir başka husus ise, Hukuk Muhakemeleri Kanunu 330.maddesinde; “ Vekil ile takip edilen davalarda,mahkemece kanuna göre takdir olunacak vekalet ücreti, taraf lehine hükmedilir” düzenlemesi yer almaktadır.
Somut olaya gelince çekişme konusu 120 ada 48, 68, 67 parsel sayılı taşınmazlar senetsizden tespit görmüş, 115 ada 197 parselin ise muris ile ilgisi tespit edilememiştir.
Dava konusu 145 parsel sayılı taşınmaza gelince, kadastro tespitine dayanak teşkil eden tapu kaydında muris ve dava dışı kişi paydaş olup, paylarını 1988 yılında ...’a sattığından bahisle ... adına tespit edildiği anlaşılmakla, bu durumda muris muvazaasına dayanan tapu iptali ve tescil davası değil, tapulama tespitinin hatalı yapıldığından bahisle tapu iptali ve tescil davası açılması gerektiği, gözetildiğinde 145 parsel sayılı taşınmaz bakımından da muris muvazaasına dayalı olarak açılan davanın dinlenme olanağı bulunmadığı görülmektedir. Ne var ki, anılan parselle ilgili dava kabul edildiği halde, davalı ...’nin temyiz isteği bulunmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.
Hal böyle olunca, dava konusu 115 ada 197, 120 ada 48, 67, 68 parsel sayılı taşınmazlar bakımından davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmiş olması doğru değildir.
Kabule göre de, davacılardan ... davadan feragat ettiği halde bu hususun göz ardı edilmesi de isabetsiz olduğu gibi, HMK 330.maddesi gözetildiğinde davacılar vekilinin tavzihe konu ettiği hususun dinlenmesine de olanak yoktur.
Davalılar Selçuk, Mustafa, Hasan, ...’ın yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 12.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.