MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen tapu iptali tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı ve katılan tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 21.06.2016 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı ... vekili Avukat ... davalı .... vekili Avukat ... geldiler, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davacı ... ve ...'e vekaleten ... vekili Avukat gelmedi yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ...'in tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
-KARAR-
Dava, tapu iptali-tescil isteğine ilişkindir.
Davacılar, muris babaanneleri...'nin, oğlu....'e kredi çekilebilmesi ve kredi borcu ödendikten sonra iade edilmesi yönünde varılan anlaşma neticesinde 933 parsel sayılı taşınmazını davalı ...'a devrettiğini, devrin inançlı işlem gereği yapıldığını ileri sürerek, taşınmazın tapusunun iptaliyle mirasçılar adına tescilini istemişlerdir.
Davada ileri sürülen istek karşısında, olayda elbirliği halinde mülkiyetin söz konusu olduğu açıktır.
Bilindiği üzere, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun(TMK) 701 ila 703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortakların tümüne aittir. Başka bir anlatımla, ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Sözü edilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil ortaktır. Bu kural, TMK'nın 701. maddesinde "Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan
topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır." biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. TMK'nın 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir (11.10.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı). Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, muris ...'nin 04.02.2009 tarihinde öldüğü, geride mirasçıları olarak davacı torunları ... ile oğlu ...'in kaldığı; ...'in yargılama sırasında 24.10.2013 günlü duruşmaya katılarak davaya karşı koyduğu, başka bir ifadeyle davacı mirasçıların açtığı davaya muvafakat etmediği, böylece davada iştirakin sağlandığından söz edilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Hâl böyle olunca, muris ...'nin miras şirketine TMK'nın 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile yargılamanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek esas hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Davalı ...'un ve katılan ...'in temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 21.12.2015 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz edenler vekilleri için 1.350.00.'şer-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenlerden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.