MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde, davalılar vekili tarafından ise süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 03.11.2020 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalılar vekili Avukat ... ile diğer temyiz eden davacılar vekili Avukat ... geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
-KARAR-
Dava, tenkis isteğine ilişkindir.
Davacılar, mirasbırakan babaları ...’nin maliki olduğu Hereke’de bulunan taşınmazdaki payını mirastan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olarak davalıların mirasbırakanı olan oğlu ...’ye devrettiğini ileri sürerek, tapu kaydının iptali ile miras payları oranında adlarına tescilini istemiş, bilahare isteğini tenkise hasretmiştir.
Davalılar, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, sonradan isteğin tenkise tebdil edildiği, ancak yöntemine uygun bir ıslah yapılmadığı ve aynı zamanda iddianın kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin karar, Dairece; ‘’ Hemen belirtilmelidir ki; muris muvazaasına dayalı tapu iptal ve tescil isteğinin tenkise nazaran daha geniş kapsamlı olduğu gerektiğinde ıslah yapılmaksızın tarafın isteğini daraltabileceği ve isteğini "çoğun içinde az vardır" kuralı uyarınca tenkise çevirebileceği tartışmasızdır. Bu kural gerek yargısal uygulamalar gerekse doktrinde sapma göstermeksizin benimsenmiş bulunmaktadır. O halde eldeki davada tenkis isteğinin değerlendirilmesi gerektiği açıktır. ... O halde; mahkemece tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda delillerin toplanması, yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde gerekli incelemenin yapılması hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir. ‘’ gerekçesiyle bozulmuş, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde, tenkis isteğinin kabulü ile 57.332,44 TL’nin davalı ...’den, 65.556,35 TL’nin davalı ...’den dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle tahsiline karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; mirasbırakan ... ...’nın 25.04.2005 tarihinde ölümü ile geriye mirasçı olarak dava dışı eşi ... ...’yı, davacı kızları ... ve ... ile 1989 yılında ölen oğlu ...’nin davalı eşi ... ve davalı kızı ...’i bıraktığı, mirasbırakanın maliki olduğu 1583 ( 900 m2’lik zeytinli tarla ) sayılı parselin tamamı ile kök 4167 ( 483,54 m2’lik bahçeli kargir ev ) sayılı parseldeki 2/10 payını 10.09.1984 tarihinde oğlu ...’ya ( davalıların murisi ) satış suretiyle temlik ettiği, kök 4167 sayılı parselin 12.02.1988 tarihinde 4776 sayılı parselle ( Hereke Belediyesi’nden yoldan ihdas ile oluşan 10,46 m2’lik alan ) tevhit edilmesi neticesinde 4777 sayılı parselin oluştuğu, inşaat yapılması ve kat irtifakı tesisi ile 4777 sayılı parselde 59 adet bağımsız bölümün payları oranında kişilere özgülendiği anlaşılmıştır.
Hemen belirtilmelidir ki, mahkemenin de kabulünde olduğu üzere çekişmeli temlik ile mirasbırakanın davacıların saklı payını zedeleme kastı ile hareket ettiği dosya kapsamındaki deliller ile sabittir. Ayrıca, terekenin 25.04.2005 tarihinde açıldığı ve eldeki davanın da 04.05.2005 tarihinde açıldığı dikkate alındığında tenkis isteğinin hak düşürücü süre içerisinde ileri sürüldüğü de tartışmasızdır.
Tenkis yönünden yapılan inceleme değerlendirildiğinde;
Öncelikle, mirasbırakanın kök 4167 sayılı parselde devrettiği 2/10 payın gittisi olan kat irtifakına ayrılmış dükkanlarda karşılık gelen payların değerleri dikkate alınması yerindedir. Aynı akitle devredilen 1583 sayılı parsel davacı tarafından dava konusu edilmemiş, anılan parsel yönünden bir iddiada bulunulmamıştır. Yargılama sırasındaki maddi hata da düzeltilerek, davaya 4777 sayılı parsel yönünden devam edilmiştir.
Öte yandan, hükme esas alınan ve sabit tenkis oranının saptandığı hukukçu bilirkişi...’a ait ek raporda izlenen yol ve yöntem de tek bir husus hariç doğrudur.
Bu husus, aktif terekenin tespiti sırasında temlik dışı tereke kısmına mirasbırakanın geriye bıraktığı ... ili ... ilçesi Hereke köyünde bulunan 469 sayılı parselin ( 135 m2’lik arsa ) dahil edilmemesidir. Bu taşınmaz dahil edildiğinde sabit tenkis oranının değişeceği ortadadır.
Bir diğer önemli hata ise, tenkis alacağına dava tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verilmesidir.
Şöyle ki, mirasbırakanın 4721 sayılı TMK’nin yürürlülük tarihinde öldüğü gözetildiğinde sabit tenkis oranı saptandıktan sonra dava konusu 4777 sayılı parselde kat irtifakına ayrılmış dükkanların ( mirasbırakandan geçen paylar yönünden ) karar tarihine en yakın güncel değerleri belirlenmiş ve bu değerlere sabit tenkis oranının uygulanması ile neticeye gidilmiştir. Ancak, güncel değer saptandıktan sonra yeniden dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi mükerrer tahsilata sebebiyet vermiştir. Öte yandan davacıların hiçbir aşamada faiz talep etmedikleri görülmektedir.
Maddi hata ile, gerekçeli kararda dava tarihinin 20.03.2013 olarak gösterilmesi de yerinde değildir.
Hal böyle olunca, sabit tenkis oranının belirlenmesinde mirasbırakandan kalan 469 sayılı parselin dikkate alınmaması, tenkis bedeline hükmedilirken de HMK. 26. maddesi uyarınca taleple bağlılık ilkesine aykırı olarak faiz işletilmesine karar verilmesi doğru değildir.
Tarafların yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 02.01.2020 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden taraf vekilleri için 2.540.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin karşılıklı olarak alınıp birbirlerine verilmesine, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.